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A�o 2002

LIBERTAD DE EXPRESION

Como es sabido, el artículo 20.1 de la Constitución Española reconoce y protege, entre otros, el derecho a “expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito, o cualquier otro medio de reproducción”.

Todos sabemos asimismo que este derecho no es libérrimo, sino por el contrario, está sometido a una serie de limitaciones, manifestaciones todas de la expresión popular de que el derecho de uno acaba donde comienza el derecho del otro.

Los Abogados estamos amparados también por la libertad de defensa, consagrada en el Artículo 3º del Código Deontológico en los siguientes terminos: “el Abogado tiene el derecho y deber de defender y asesorar libremente a sus clientes..........” Y esta libertad de defensa, intimamente relacionada con la libertad de expresión, está tambien proclamada en el Artículo 437.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: “En su actuación ante los Juzgados y Tribunales, los Abogados son libres e independientes, se sujetarán al principio de buena fe, gozarán de los derechos inherentes a la dignidad de su función y serán amparados por aquellos en su libertad de expresión y defensa.”.

Esta libertad de expresión del Abogado ha sido ahora reiterada en una sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Septiembre de 2001 que debemos recibir alborozados. Resuelve la sentencia un recurso de amparo interpuesto por un Abogado que se vio desagradablemente sorprendido del conocimiento anticipado de la sentencia que habia logrado la parte contraria en un asunto que estaba defendiendo. El dia en que se produjeron los hechos habia concurrido el compañero a la Secretaría de la Sección correspondiente del Tribunal donde se le insistía que el asunto estaba pendiente de votación y fallo. No se exactamente si fue el Secretario o un funcionario el que le atendió, pero lo que se dijo alli por el Abogado fue suficiente para que se le abriesen unas diligencias informativas que acabaron con una sanción.

El Tribunal Constitucional admite declara que no es lo mismo ni es exigible el mismo trato en un acto procesal formal que en una visita no procesal en una secretaría y que la “utilización de un tono elevado de voz no puede considerarse como transgresión de los límites de la libertad de expresión del Abogado”.

Admitido todo esto y alegrándonos por haber sido acogido el recurso de Amparo del compañero, debemos detenernos un momento en nuestro diario quehacer.

Sumidos en la refriega procesal, olvidamos muchas veces que no por más vehementemente que se profieran las expresiones, más razón nos asiste. Es frecuente leer escritos que llegan a la Comisión de Deontologia acompañando la correspondiente denuncia, muchas veces muy bien redactados –lamentablemente otras no tanto- en los que se contienen expresiones proyectadas a la defensa de la otra parte calificandola como “miserable”, “ruin”, “abyecta”, “torticera” y otras lindezas por el estilo. A veces se califica, nada menos que al Abogado que defiende a la contraparte como “torpe”, “ignorante”, “falto de entendimiento”, y así. Otras veces se habla de las técnicas de defensa significandolas de “maniobras rastreras”, “pataleos absurdos” y un sinfín de adjetivos y adverbios del mismo tenor. Y tambien se involucra al compañero que lleva la defensa contraria directamente mediante alusiones personales.

El Código Deontológico establece que entre los Abogados debe haber “respeto mutuo y relación de compañerismo”, (cfr., artículo 12.1) agregando que “en los escritos judiciales, en los informes orales y en cualquier comunicación escrita u oral, el Abogado mantendrá siempre el más absoluto respeto al Abogado de la parte contraria, evitando toda alusión personal (cfr., artículo 12.4).

Las mismas obligaciones, mutatis mutandi, se consagran en el artículo 34 del Estatuto General de la Abogacia “Son deberes de los colegiados, .............d) No intentar la implicación del Abogado contrario en el litigio o intereses debatidos ni directa ni indirectamente, evitando incluso cualquier alusión personal al compañero y tratándole siempre con la mayor corrección”. El Estatuto va mas allá e impone al Abogado mantener con la parte contraria el mantener un “trato considerado y cortés ......... (cfr, Artículo 43 del EGA).

Tenemos que mentalizarnos que disponemos de un idioma muy rico, quizá el más rico del mundo, donde los sinónimos son incontables y que nuestra libertad de defensa se ve encuadrada, pero nunca menoscabada o limitada por no proferir determinadas expresiones. Puede decirse lo mismo, pero de mejor manera y con respeto. Cuando hay duda, lo mejor es evitar la expresión altisonante y desabrida. Después de escribir vale la pena siempre leer lo escrito y si el tema es delicado, no una sino dos y las veces que sean necesarias. El ponerse en el papel del lector – y pensar que lo que se dice se refiere a uno mismo - ayuda también mucho.

La vida ya es bastante difícil: tratemos entre Abogado no hacérnosla más aún. Ya se suele decir “entre bomberos no nos pisemos la manguera”.

Málaga, Enero de dos mil dos

Nielson Sánchez Stewart
Presidente de la Comisión de Deontologia e Intrusismo.

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LAS INSTRUCCIONES, POR ESCRITO

No es infrecuente la denuncia del cliente contra su Letrado porque éste se habría aquietado frente a una resolución desfavorable sin interponer los correspondientes recursos.

La inactividad del Letrado trae aparejada que el pronunciamiento judicial ha devenido firme cometiéndose, a criterio del denunciante, una injusticia de la que ha sido víctima.

Sin perjuicio de las consecuencias de carácter civil que el proceder –o no proceder del Letrado- produzcan, interesa referirse a las de índole deontológico.

Veamos.

Al denunciante le resulta sencillo acreditar que el Letrado desempeñaba su defensa. Generalmente consta de los autos.

Pero, por regla general no existe firmada una hoja de encargo ni cambio de cartas y por ello no pueden cliente y Abogado atenerse a ningún documento donde se precisen las concretas instrucciones impartidas por el cliente y el ámbito de las obligaciones del Letrado.

Es norma de la Comisión de Deontología proponer siempre a la Junta de Gobierno la apertura de un periodo de información previa, que el Reglamento de Procedimiento Disciplinario prevé como potestativo, pero que tiene gran utilidad: por una parte evita la “pena de banquillo” que se impone por el solo hecho de abrirse el expediente disciplinario y por otra, permite, con amplitud de medios, acopiar antecedentes y en numerosas oportunidades resolver el problema que motiva la denuncia.

Abierto el período de información previa, se da traslado al Letrado implicado para que alegue lo que estime conveniente. Se produce, generalmente, alguna de las siguientes situaciones.

El Letrado decide hacer uso del derecho que consagra la Ley 30/92 de 26 de noviembre y que concreta el Artículo 5 del Reglamento antes referido de “abstenerse a declarar en el procedimiento seguido en su contra...” y por ello no contesta el traslado de la queja ni acopia antecedentes. La Comisión se ve, pues, abocada a la penosa necesidad de proponer la apertura de expediente disciplinario para depurar la posible responsabilidad.

Si decide por lo más aconsejable: dar una explicación, las posibilidades son variadas. A veces el Abogado admite que no presentó el recurso porque “se le pasó” el plazo: incurrió en un error en su cómputo y se percató de la expiración del término. Por ello, no presentó el recurso.

En principio un error lo tiene cualquiera y tal circunstancia, si bien puede hacer concurrir responsabilidad civil, cubierta generalmente por la póliza de seguros, en quien se equivoca, no siempre le hará incurrir en responsabilidad deontológica. Es cierto que el artículo 42.1 del vigente Estatuto General de la Abogacía en concordancia con el Artículo 13.10 del Código Deontológico exige al Letrado “el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia......... “ proclamando que “El abogado asesorará y defenderá a su cliente con diligencia y dedicación....” y que – evidentemente - vulnera esa obligación el que se equivoca y le perjudica. Es cierto también que tal actuación podría constituir una infracción grave, prevista en el Artículo 85 a) del Estatuto que tipifica como tal “el incumplimiento grave de las normas estatutarias” o por lo menos como infracción leve prevista en el Artículo 86 b) “la negligencia en el cumplimiento de las normas estatutarias” o, letra c del mismo artículo “el incumplimiento leve de los deberes que la profesión impone”. Pero no debe olvidarse que, salvo en el caso de la letra b) que sanciona la culpa, se necesita generalmente para incurrir en sanción, el actuar con dolo o malicia. La apertura pues en estos de casos de expediente disciplinario dependerá de las circunstancias del caso y, fundamentalmente, de la insuperabilidad del error, defectuoso cómputo del plazo por alguna razón, existencia de días de fiesta, falta de certeza en la fecha de la notificación, otras actividades profesionales o familiares de especial relevancia que puedan haber concurrido y también, por qué no, la extensión del plazo.

En otras oportunidades, el Letrado denunciado manifiesta que estimó que no debía recurrir la resolución o evacuar el trámite que su cliente hoy echa de menos. En tal caso, y por regla general, la información previa se archivaría en ese estado. El Abogado es el director del procedimiento y es a él, a su ciencia, a quién compete la adopción de las medidas oportunas y de las decisiones importantes para hacer valer los derechos de su cliente. La Deontología no puede entrar a calibrar lo acertado o desacertado de los consejos o decisiones del Abogado. Si bien, el principio “pro actione” debe ser regla general no siempre es aconsejable interponer un recurso, ya que las resoluciones judiciales, sin bien pueden ser impugnables no siempre son desacertadas y , en ciertos y determinados casos, no admiten interpretación contraria y el recurso trae para el que lo interpone consecuencias desfavorables en la que la imposición de las costas no es la menor. En tales casos la única responsabilidad que podría achacársele al Abogado es no haber dado cumplimiento a la obligación de informar a su cliente su “opinión sobre las posibilidades de sus pretensiones y resultado previsible del asunto”. Así lo establece el Artículo 13.9 del vigente Código Deontológico. Pero si el Letrado indica haber informado a su cliente sobre su decisión de no recurrir, su actuación es irreprochable desde el punto de vista deontológico. Y no es precisa que la información tenga forma escrita, ya que la Disposición la prevé como excepcional y exige que el cliente lo solicite expresamente “del mismo modo”.

El Abogado denunciado podría contestar la queja arguyendo que esperaba instrucciones del cliente y que éstas no llegaron a tiempo. Que le dio conocimiento de la resolución desfavorable y que le pidió instrucciones. En ese caso, se ha cometido una negligencia ya que en espera de esas instrucciones debió interponerse ad cautelam el recurso. En efecto, siempre puede desistirse de él si las instrucciones del cliente son en ese sentido o hacerse decaer. Una elemental prudencia exige recurrir. El Abogado tiene la obligación, mientras esté asumiendo la defensa, de llevarla a término en su integridad ......... (Articulo 13.11 del Código Deontológico).

El Letrado también puede contestar que el cliente le dijo que no recurriese. En este caso, se produce una situación compleja. En principio corresponde probar, dentro de los términos contractuales del arrendamiento de servicios al que alega el hecho, y por ello, sería el Abogado el que debería aportar el elemento probatorio que le exculpase. Sin embargo, no hay que olvidar que la Deontología forma parte del derecho sancionador y que está impregnada del principio de presunción de inocencia al que tiene derecho el presunto infractor. Por ello, si bien desde el punto de vista civil debería acreditar las instrucciones, para configurar la falta deontológica, es el cliente el que debe acreditar la responsabilidad del Abogado. Por lo menos indiciariamente, porque le ha provisto de fondos, por la hoja encargo, por alguna carta o por el testimonio de personas que presenciaron las conversaciones entre Abogado y cliente.

A pesar de ello, siendo Letrados, debemos acostumbrarnos a escribir y a requerir a nuestros clientes instrucciones por escrito. Cuando el aquietarse con una resolución es contrario a la convicción del Abogado, director del pleito, como en las circunstancia cuando se le pide al Abogado que realice cualquier actuación que pueda tener consecuencias no deseadas para el cliente, cuando haya tenido oportunidad de reflexionar más pausadamente, debe adoptarse la costumbre de recabar al cliente instrucciones por escrito. Para mayor facilidad, pueden redactarse sobre la marcha en el mismo despacho y firmarse como un acta de la reunión. Esta práctica que puede resultar contraria a los usos corrientes y a la relación cliente - Abogado, evita muchos problemas, ya que si bien la “relación entre el cliente y el Abogado se fundamenta en la confianza...........”, que el Código Deontológico califica de “recíproca”, la norma sólo exige del Abogado una conducta profesional íntegra, que sea honrada, leal, veraz y diligente. Nada dice sobre la conducta del cliente.

Málaga, Marzo de dos mil dos

Nielson Sánchez Stewart
Presidente de la Comisión de Deontologia e Intrusismo.

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MAS SOBRE EL SECRETO PROFESIONAL

En varias oportunidades me he referido al secreto profesional. En Septiembre de 1996, publicaba en esta revista un artículo que titulé “De la comunicación entre Abogados y el secreto profesional”, y en Febrero de 1998, otro, “El alcance del secreto profesional”. Las modificaciones legislativas y jurisprudenciales últimas me obligan a retomar este asunto.

El tema es de la mayor importancia. La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Febrero de 1998 se encargó de declarar que el secreto profesional era el fundamento de derecho de defensa y “sin garantía de confidencialidad no puede haber confianza, de forma que el secreto profesional es considerado como el derecho y la obligación fundamental y primordial del Abogado.”. Los antecedentes históricos del secreto son venerables. Consagrado en el Digesto, recogido entre nosotros en el Fuero Real de España en la Ley X y XV de las Partidas pasó a la Novísima Recopilación y directamente al Estatuto General de la Abogacía de 1946.

Hemos leído recientemente (escribo esto a finales de Abril), que, intervenidas las líneas telefónicas de los inculpados en el importante escándalo financiero, la policía ha presentado al Juez las cintas donde se recogen los consejos de los Abogados a su cliente sobre las tácticas de defensa. La primera reacción del instructor no ha sido el rechazar directamente estas pruebas, sino solicitar al Fiscal informe sobre cuáles son los elementos que pueden ser admitidos como prueba y cuáles no. Parece que después ha rectificado.

El secreto profesional como deber y derecho de la Abogacía ha sufrido al menos otros dos importantes embates en los últimos meses. Por una parte, se ha modificado la Directiva 91/308/CEE del Consejo Europeo relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales, incluyéndose a los profesionales independientes del derecho en la obligación de dar cuenta de las operaciones que estimen sospechosas cuando participen en la concepción o realización de transacciones por cuenta de su cliente relativas a la compraventa de inmuebles, gestión de fondos, apertura o gestión de cuentas bancarias, organización y gestión de empresas, sociedades fiduciarias y otras estructuras análogas. La modificación de la Directiva está ya aprobada por el Parlamento y el Consejo y el plazo para su transposición está corriendo.

Por otra parte, la Disposición Derogatoria única de la Ley 1/2000 de 7 de Enero sobre Enjuiciamiento Civil ha derogado, entre otros, el artículo 1247 del Código Civil, que consideraba inhábiles para declarar como testigos, entre otros, a los que estuviesen obligados a guardar secreto por su estado o profesión en los asuntos relativos a su profesión o estado. Esta disposición tan clara ha venido a ser sustituida por el Artículo 371 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuyo epígrafe es “Testigo con deber de guardar secreto”: La norma señala que “Cuando por su estado o profesión, el testigo tenga el deber de guardar secreto respecto al derecho con los que se le interrogue, lo manifestará razonadamente y el Tribunal, considerando el fundamento de la negativa a declarar, resolverá, mediante providencia, lo que proceda en derecho. Si el testigo quedara liberado de responder, se hará constar así en el acta.”

Así pues desde Enero de 2001, los Abogados no somos inhábiles para declarar como testigos sobre los hechos cuyo conocimiento ha llegado a nosotros en razón de nuestro ejercicio profesional. Tenemos deber de prestar declaración. Ello no significa que tengamos el deber de revelar el secreto profesional sino el de manifestar razonadamente el fundamento de la negativa a hacerlo.

Y ese fundamento está en el artículo 437.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que obliga a los Abogados a “guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos”. Esta disposición, plenamente vigente, ha sido reiterada en el Nuevo Estatuto General de la Abogacía, R.D. 658/2001 de 22 de Junio, que en su artículo 32.1 nos impone el deber de guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcamos por razón de cualquiera de las modalidades de la actuación profesional.

El deber del secreto profesional ha sido tradicionalmente concebido como un binomio deber-derecho del cual eran titulares, el cliente, el Abogado y la Abogacía misma. Por eso, el antiguo Código Deontológico de 1986 disponía en su artículo 2.7 la posibilidad de dispensa de la obligación de preservarlo cuando se contaba con el consentimiento del cliente o de sus herederos, además de la propia voluntad del Abogado y con la previa autorización del Decano. Esta norma, derogada, ha sido reemplazada por la redacción algo confusa del Artículo 5º 8 del nuevo Código Deontológico que empieza proclamando que “el secreto profesional es un derecho y deber primordial de la Abogacía”. Sin embargo, se guarda mucho de dar una solución clara a aquellas situaciones que concibe como “casos excepcionales de suma gravedad, en los que la obligada preservación del secreto profesional pudiera causar perjuicios irreparables o flagrantes injusticias...” En efecto, se limita a decir que “el Decano del Colegio aconsejará al Abogado con la finalidad exclusiva de orientar y, si fuera posible, determinar medios o procedimientos alternativos de solución del problema planteado, ponderando los bienes jurídicos en conflicto”. El nuevo Código Deontológico deja al Abogado enfrentado al problema, sin poder contar con el auxilio de su Decano.

El Estatuto viene a paliar, por lo menos en parte, esa situación y al consagrar el deber del colegiado de “mantener como materia reservada las conversaciones y correspondencia habida con el Abogado o Abogados contrarios con prohibición de revelarlos o presentarlos en juicio sin su previo consentimiento”, permite que la Junta de Gobierno le autorice su revelación o presentación en juicio sin dicho consentimiento previo. Esta norma, nueva entre nosotros, está siendo aplicada y no son escasas las situaciones en que la Junta de Gobierno se ha visto en la tesitura de autorizar o no autorizar la presentación en juicio o la revelación de conversaciones.

El Artículo 2.3.2. del Código de Deontoloía aprobado por la CCBE – que es de obligado cumplimiento entre nosotros – reafirma esa obligación a pesar de su defectuosa traducción al idioma castellano.

La situación es diferente en materia criminal. El Artículo 416 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, sigue proclamando que está dispensado de la obligación de declarar, entre otros, “el Abogado del procesado respecto a los hechos que éste le hubiese confiado en su calidad de defensor.” Este Artículo es una excepción a la general obligación de declarar lo que supieren y sobre lo que le fuere preguntado que consagra el Artículo 707, y por ello, el Abogado que en material criminal se niega a declarar, no puede incurrir en la sanción que prevé el Artículo 716 por el presunto delito de desobediencia grave a la autoridad.

En materia civil, podría entenderse que el Abogado que se niega a revelar el secreto profesional incurre en el delito previsto en el Artículo 556 del Código Penal, al desobedecer gravemente a la autoridad en el ejercicio de sus funciones.

Estimo que existiría una causa de exención de responsabilidad criminal consagrada en el Artículo 20 7º que declara exentos de responsabilidad criminal al “ que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”.

Una sentencia de lectura obligada de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 12 de Noviembre de 2001, viene en nuestra ayuda. La sentencia absuelve libremente a dos acusados por falta de pruebas, ya que las únicas de cargo eran las que había suministrado el propio Abogado de uno de los imputados, Abogado que además era a la sazón Decano de su Colegio. La sentencia aplica la teoría de los frutos del árbol envenenado, inspiradora del Artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y desarrollada por las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de Julio de 1998 y del Tribunal Constitucional de 22 de Marzo de 1993 y 1 de Octubre de 1990. No es lícita la prueba que suministra el Letrado que debe guardar el secreto profesional.

Así pues, a pesar de los pesares, el secreto profesional, sigue vivo, es pilar fundamental sobre el que descansa nuestra profesión y es complemento necesario a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva y de derecho a la asistencia letrada.

Marbella, Mayo de dos mil dos

Nielson Sánchez Stewart
Presidente de la Comisión de Deontologia e Intrusismo.

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DEPENDENCIA E INDEPENDENCIA

“Por la compra de una hamburguesa gigante tendrá derecho a una consulta gratuita en un despacho de Abogados especializado en extranjería”.

A lo mejor un anuncio así en alguna de las franquicias donde venden comida rápida, estimularía la venta de sus productos, especialmente entre los extranjeros en situación irregular. Parece de ciencia ficción, pero también resultaba impensable hace diez años, y quizá menos, que los supermercados almacenes ofreciesen realizar consultas a un teléfono que comienza por 902 o por Internet o visitar sin costo alguno a un Abogado en muchas provincias. Esto ya es una realidad. Como también es una realidad - me lo ha comentado una compañera de toda confianza - que en unos grandes almacenes se puede escuchar ofertas de servicios jurídicos por altavoz.

Es posible que para la Abogacía el fenómeno sea positivo, ya que estimula el consumo de asesoramiento jurídico. Creo que es un desideratum que todo el mundo tenga Abogado y por ello, acceso a los servicios jurídicos. Después de todo, el Derecho es un bien y mientras más personas lo conozcan, mejor.

Pero, se crea la figura de un mediador en el mercado jurídico, mediador que no es Abogado, y cuyos criterios de distribución están impregnados de un carácter económico o de utilidad, pero no necesariamente de calidad jurídica.

Y este fenómeno puede no ser bueno para los Abogados, especialmente para los que empiezan, ya que se presentan dos clases de problemas: (1) los Abogados no sólo tendremos que competir con los demás Abogados, sino también con los, llamémosles, mayoristas del Derecho, que nos harán objeto de subcontratación y (2) que esta subcontratación será todo lo despiadada que permita la Ley de la oferta y de la demanda.

La subcontratación de los servicios jurídicos ha existido siempre. El Abogado no especialista que tenía un cliente podía derivarlo a otro que lo atendiese con mayores garantías de éxito. El antiguo Estatuto veía esta figura con malos ojos. El Artículo 54 establecía que las actividades que le impusiese la defensa las debería realizar el Abogado diligentemente y que solo podría “auxiliarse en la práctica de tales actividades de sus colaboradores u otros compañeros”. El antiguo Código Deontologico era contundente: “la partición de honorarios entre Abogados es contrario a la dignidad de la profesión, cuando se practique sin haya habido una colaboración jurídica efectiva o sin que exista sociedad o participación en un mismo despacho profesional”. Y agregaba “el Abogado no podrá pagar, exigir ni aceptar comisión u otra compensación de otro Abogado o de cualquier otra persona por haberle facilitado o recomendado a un cliente”.

En el nuevo Estatuto General de la Abogacía no ha variado fundamentalmente la regulación del fenómeno, pero el Código Deontológico de 2000 ha introducido una nueva visión. El artículo 13.10, si bien impone la obligación del Abogado de asumir personalmente la responsabilidad del trabajo encargado, permite ya el recabar las colaboraciones que estime oportunas, y el número 8 del mismo Artículo prohibe al Abogado a aceptar un asunto si no se considera o no debiera considerarse competente para dirigirlo, estableciendo como importante excepción el que colabore con un Abogado que sí sea competente.

La prohibición de partir honorarios se sigue estableciendo en el Artículo 15 del nuevo Código, estando prohibido por ser contraria a la dignidad de la profesión, salvo cuando responda a una colaboración jurídica (sic), exista entre los que colaboran un ejercicio colectivo de la profesión en cualquiera de las formas asociativas autorizadas, se trate de compensaciones al compañero que se haya separado del despacho colectivo o constituyan cantidades abonadas a los herederos de un compañero fallecido.

Ni el Estatuto ni el antiguo Código Deontológico establecían normas que prohibiesen a terceros el contratar los servicios del Abogado para a su vez proporcionarlos a terceros. Pero el actual Código Deontológico contiene una prohibición al Abogado de compartir sus honorarios con personas ajenas a la profesión, salvo los supuestos de convenio de colaboración con otros profesionales suscritos con sujeción a las normas aprobadas por la Abogacía, referencia a los Artículos 28 de la Abogacía, ejercicio colectivo, y 29, ejercicio multiprofesional.

El Artículo 31 B del Estatuto, incluye una nueva modalidad de despacho, el de empresa al establecer que entre los deberes generales del Abogado está el “mantener despacho profesional abierto, propio, ajeno o de empresa, en el territorio del Colegio en cuyo ámbito esté incorporado”.

Quizá en una próxima revisión de las normas estatutarias habrá que añadir la expresión “o virtual” ya que las “Web” de asesoramiento jurídico van abriéndose paso. Hace algunos meses se anunció que una empresa en el Parque Tecnológico de Andalucía había diseñado una plataforma para el asesoramiento “judicial y legal” (sic). Se decía que se podría, accediendo a la página, “efectuar cuestiones relacionadas con trámites jurídicos o adquirir formularios de arrendamiento...” Perdón pero me limito a transcribir la nota de prensa. Existen varias páginas de consulta por Internet, algunas gratuitas y otras no tanto.

Queda pues examinar la situación del Abogado que, a cambio de una remuneración, presta servicios no a sus clientes sino a los clientes de quien le paga.

La jurisprudencia respecto de la calificación jurídica de la relación del Abogado dependiente ha sido vacilante. Las más conocidas sentencias han incidido siempre en la limitación de la libertad de actuación del Abogado dependiente en el ejercicio de la profesión para calificar su situación jurídica, además de las características, continuidad, forma de retribución de las labores que realiza y el cumplimiento de un horario.

Así, una sentencia del TCT de 18 de Febrero de 1983 y otras de 6 de Junio de 1983 y 13 de Julio de 1984, estimaron que si el Abogado que gozaba de libertad para aceptar o rechazar asuntos, no tenía carácter laboral la relación que le unía con el que le abonada sus remuneraciones. El Tribunal Supremo declaró el 23 de Enero de 1990 que la aportación de clientes por parte de un despacho excluía la laboralidad en la relación de dependencia. Las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de Enero y 9 de Febrero de 1990, declararon asimismo que la unión de varios Letrados bajo la coordinación de otro compañero no comportaban, por esa sola circunstancia, vínculos laborales. Ya una sentencia antigua del TCT de 11 de Julio de 1977, declaró que la relación recíproca entre maestro y pasante, no suponía relación laboral.

Por el contrario, existe numerosa jurisprudencia favorable a la laboralidad de la relación de colaboración. La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Febrero de 1990 recalca que cuando el Abogado dependiente carece de libertad de actuación, debe entenderse que hay relación laboral.

Entre nosotros, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 6 de Febrero de 1998, es suficientemente precisa y señala que con independencia de la denominación formal que le hayan podido dar las partes, si la prestación de servicios se realiza en horas de oficina en las dependencias del titular que pone a su vez los medios materiales y da las órdenes e instrucciones, se percibe una compensación económica fija mensual y otro asume el riesgo empresarial, la relación laboral es indiscutible.

Pero independientemente de cual sea la relación que se establezca entre el titular y el Abogado, lo cierto es que el consejo del asesoramiento jurídico mediático es una realidad. Recientemente, se ha sometido a la Junta de Gobierno la posibilidad de una funeraria que ofrecía a sus clientes (se entiende a los familiares del interesado) como parte de sus servicios una consulta gratuita con un Abogado especializado en derecho de sucesiones. La actividad del empresario funerario queda totalmente fuera de la Deontología y el Letrado contratado por la empresa, solo debe tener en cuenta lo que dispone el Artículo 25 C del Estatuto, que considera contraria a las normas deontológicas de la abogacía, la publicidad que suponga “ofrecer sus servicios por sí o mediante terceros a víctimas de accidentes o desgracias, a sus herederos o a sus causahabientes, en el momento en que carecen de plena y serena libertad para la elección de Abogado por encontrarse sufriendo dicha reciente desgracia personal o colectiva”.

Desde siempre, se permitía una especie de subcontratación de Abogado a través de las compañías o sociedades que cubrían el denominado “riesgo jurídico”. El antiguo Estatuto matizaba que debía cumplirse con algunos requisitos, entre otros, la libre elección de Abogado por el asegurado; la inexistencia de lista de Abogados en las guías, pólizas e instrucciones, la absoluta libertad del Letrado en la dirección del asunto; la libertad en la cuantía de los honorarios si se ajustasen a las normas de los respectivos Colegios y el examen y aprobación de la póliza por el Consejo General de la Abogacía. Consideraba falta grave el incumplimiento de los requisitos anteriores. Esta norma ha desaparecido del nuevo Estatuto. Sin embargo, el seguro de asistencia jurídica está regulado en los Artículos 76 y siguientes de la Ley del Contrato de Seguros.

Recientemente, en Inglaterra, la “Gazette de la Law Society”, publicó el hecho de que el Consejo de la “Law Society”, iba a decidir si los Abogados que eran empleados de terceros debían o no dar consejo jurídico al público. Según los datos de esa institución que agrupa a los “Solicitors” ingleses, el 20 por ciento de los Abogados británicos se encontraba en situación de trabajo dependiente.

En relación a todas las consultas que se emitan por cuenta de terceros existe una norma de carácter deontológico que debe ser escrupulosamente respetada: la obligación que se impone al Abogado que da el consejo a identificarse ante su cliente. Así lo proclama el Artículo 42.3 del Estatuto General de la Abogacía que dispone “en todo caso, el Abogado deberá identificarse ante la persona a la que asesore o defienda, incluso cuando lo hiciere por cuenta de un tercero, a fin de asumir las responsabilidades civiles, penales y deontológicas que en su caso correspondan “. Esta misma norma permite el asesoramiento o defensa por cuenta de tercero, frase que no puede entenderse deslizada por casualidad.

Particularmente elocuente estuvo el Presidente de los Abogados Jóvenes en la apertura del Año Judicial de la Abogacía. Manifestó en esa oportunidad refiriéndose a las grandes firmas jurídicas o grandes despachos de abogados que "son grandes empresas jurídicas: muchos Abogados, muchas sucursales, muchos medios y sobre todo como principal característica una estructura fuertemente jerarquizada. Sí que es cierto que están dando trabajo a muchos compañeros y que además lo se están formando y capacitando de una forma absolutamente brillante. Para que de verdad podamos ser libres independientes necesitamos un marco óptimo, un marco económico y social óptimo, recuperando la aceptación de independencia. No cabe duda que si algo limita sobremanera esa capacidad de elegir en la abogacía, como cualquier otro tipo de actividad económica, es el poder comer de ello, el rentabilizar ese ejercicio profesional.”

Así pues que, nos guste o no, no es contrario a la Deontología el trabajar para una empresa de servicios que asesore a terceros, siempre que se cumpla con el mínimo requisito de la identificación.

Málaga, Julio de dos mil dos

Nielson Sánchez Stewart
Presidente de la Comisión de Deontologia e Intrusismo.

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COLEGIACIÓN OBLIGATORIA Y POTESTAD DISCIPLINARIA

Existe un libro precioso que escribió el doctor Joseph Berní y Catalá en 1764 que se intitula " Resumen de los Privilegios, Gracias y Prerrogativas de los Abogados españoles.” Una editorial de Valencia, de cuyo Colegio de Abogados fue Secretario el compañero Berní ha tenido el acierto de reproducir el facsímil del libro, en su edición original. Entre muchos otros privilegios (privilegio es, como sabemos, el derecho que se confiere a unos pocos y del que otros no gozan), el primero versa sobre " sobre la diferencia entre el abogado colegial y el que no lo es " Sigue una enumeración que llega hasta el Privilegio LII entre los que se cuentan la irrenunciabilidad de los mismos, su extensión a los consortes de los Abogados la exención de ir a la guerra y a al pago de impuestos (lo que dicho sea de paso, nos vendría muy bien), el no ir a la cárcel, el derecho a trabajar días de fiesta (que hoy, en vez de ser un derecho es casi una obligación), el derecho a declarar como testigo en casa y muchos otros. Todos estos privilegios sólo accedían en esa época a los abogados colegiales.

En sus estrictos términos no puede hablarse hoy de Abogados colegiados y Abogados no colegiados. En España, como es sabido, para ser abogado es requisito sine qua non el estar incorporado en calidad de ejerciente a algún Colegio de Abogados. Esto, que nos suena muy familiar ni ha sido siempre así ni lo es tampoco en todas partes.

En efecto, todos sabemos que los Colegios son instituciones de vida milenaria y que sus antecedentes más lejanos se encuentran en Roma, donde ya se distinguía entre colegios públicos (los formados por profesiones que se estimaban imprescindibles para la subsistencia al pueblo y que gozaban de derechos especiales) y los privados. A pesar de la devoción por el derecho de la que siempre hicieron gala los romanos, los Colegios de Abogados no tuvieron carácter público. Eran otras las profesiones que se estimaban absolutamente necesarias para la sociedad: la de los panaderos, salchicheros, carpinteros, herreros. Los Colegios modernos tienen sus antecedentes más inmediatos en los gremios medievales que agrupan por profesiones y oficios a los trabajadores libres que han abandonado su condición de siervos. En España, surgen las primeras cofradías ya en la alta edad media cuando, con un cariz esencialmente religioso. se van transformando en corporaciones gremiales. Los gremios consiguen varios privilegios y entre ellos, quizá el más importante es el monopolio del ejercicio de la actividad. Los profesionales liberales reservan para el gremio de los agrupa la denominación de colegio. Como es bien sabido, el primer Colegio de Abogados del que se tiene noticia es el de Barcelona fundado en 1330 por Pedro IV de Aragón. Su objetivo es agrupar a los Abogados de la ciudad haciendo obligatorio el inscribirse en un registro. En Castilla, el movimiento de colegiación es resistido por los Abogados y no es sino hasta 1592 cuando se crea el Colegio de Valladolid, seguido en 1595 por la Congregación (sic) de Abogados de Madrid cuya adscripción fue voluntaria hasta 1617. La ley 1 título XIX de la Novísima Recopilación prohibe abogar en la Corte a los que no hayan sido aprobados por el Consejo para entrar en la Congregación de Abogados.

Nuestro colegio como todos recordamos, se crea poco después y y la fecha de su nacimiento es la del 7 de agosto de 1776.

La revolución francesa, cuyas ideas más que libertarias, liberales, son recepcionadas en España unos años después y los Abogados y la colegiación no escapan a su influjo. Se consagra la libertad de ejercicio a las profesiones liberales. El Real Decreto de 8 de junio de 1823 (cuyo contenido dentro de su algo arcaica redacción es tan moderno que parece promulgado hace muy pocos años dispone que " Los abogados .... pueden ejercer en todas las partes de la monarquía sin necesidad de adscribirse a ninguna corporación o colegio particular y sólo con la obligación de presentar sus títulos a la autoridad local.” Esa disposición dura lo que el gobierno liberal: nada y menos. El primer Estatuto de la Abogacía promulgado el 5 de mayo de 1838 trataba de conciliar la libertad de ejercicio con la obligatoriedad de colegiación disponiendo que " Los abogados puede ejercer libremente su profesión con tal que se hallen avecindados y tengan estudio abierto la población en que residan... En los pueblos en que exista colegio necesitaran también incorporarse en su matrícula.” El estatuto exigía además la creación de nuevos Colegios en las capitales de provincia y en toda las ciudades donde funcionasen los tribunales supremos (sic) y las audiencias del Reino.

Desde entonces la colegiación era obligatoria y no lo era porque dependía de si había o no colegio donde se residiese y se tuviese estudio abierto. Y esa norma estaba en vigor hasta no hace mucho. Los Abogados más antiguos entre nosotros aún recuerdan su vigencia.

Y, mientras tanto, en relación a otras profesiones surgen ya desde 1898, Colegios que la doctrina denomina “falsos” porque son de adscripción voluntaria. Así el Colegio de Doctores y Licenciados, que se funda ese año.

La colegiación fue durante la dictadura la única forma de asociacionismo profesional fuera del sindicalismo vertical y como tal, se difundió entre las numerosas profesiones que por aquel entonces vieron la luz.

El Estatuto General de la Abogacía de 1946 establece por primera vez que los Abogados que ejerciesen en pueblos donde no hubiese Colegio deberían inscribirse necesariamente en el Colegio de la Capital de la Provincia. Era la colegiación auténticamente obligatoria.

En las postrimerías del franquismo se promulga la Ley 2/1974 sobre Colegios Profesionales cuyo artículo 3º.2 dispone que " será requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones colegiadas la incorporación al colegio en cuyo ámbito territorial se pretenda ejercer la profesión" esta disposición ha sido complementada y modificada como luego veremos pero en esencia mantiene su tenor. El actual Estatuto General de la Abogacía dispone que “Son Abogados quienes, incorporados a un Colegio español de Abogados en calidad de ejercientes...se dedican de forma profesional al asesoramiento, concordia y defensa...”

Hoy por hoy, el estar colegiado es un elemento de la esencia – desde el punto de vista estrictamente legal - de la condición de Abogado: no se es Abogado si no se está colegiado. No todos los colegiados son Abogados pero todos los Abogados están colegiados.

Es muy conocida la gran aportación de D. Antonio Pedrol Rius, Presidente entonces del Consejo General de la Abogacía en la incorporación a la Constitución Española de los colegios profesionales. Los Colegios están mencionados en el artículo 36 CE. Sin embargo el Tribunal Constitucional ha declarado que dicha disposición ni se refiere a la naturaleza jurídica de los colegios, ni presupone necesariamente su personalidad pública ni garantiza su subsistencia. El Tribunal considera que si bien la colegiación obligatoria no vulnera la libertad de asociación en su vertiente negativa - por lo que no es inconstitucional la Ley de Colegios Profesionales 2/1974 de 13 de febrero, promulgada antes de su vigencia - la regulación de los Colegios es materia de ley ordinaria y que por eso también sería constitucional la colegiación voluntaria.

En el Reino Unido donde, como es bien sabido, la profesión de Abogado tiene dos variantes, la colegiación es obligatoria tanto para los “solicitors” (en las “Law Societies” y para los barristers (en el “Bar”). En Francia, Italia y Alemania la colegiación si es obligatoria como lo es en general en toda la Unión Europea donde la obligatoria adscripción a un Colegio u Organización profesional es necesaria para el ejercicio la profesión. Tanto la Comisión Europea como el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas han declarado que la colegiación obligatoria no es contraria al principio de libre circulación de personas siempre y cuando las mismas exigencias sean obligatorias a los nacionales del mismo Estado (sentencia de 19 de enero de 1988 caso Gullung).

Ni en los Estados Unidos de América la colegiación no es ni ha sido nunca obligatoria ni tampoco lo es en la mayor parte de los países de América hispana. En Chile, en la República Argentina, en el Perú, en Bolivia, en Brasil, la colegiación es voluntaria. Cierto es que en algunos países han sido los gobiernos totalitarios los que han acabado con la vida de los Colegios oficiales.

El pertenecer a una asociación de necesaria adscripción - el Tribunal Constitucional ha declarado que los Colegios sólo son en parte una asociación y en parte una institución - obliga a los que trabajamos para el Colegio en mayor o menor medida a afrontar una responsabilidad muy superior a la que compete a los que dirigen otro tipo de asociaciones. En efecto, los colegiados no tienen la libertad de abandonar su Colegio salvo que cambien de residencia – en cuyo caso sólo cambian de Colegio – o se dediquen a otra actividad. Por eso, es alarmante el que una gran mayoría de colegiados manifieste con asiduidad que si pudiesen, se darían de baja del Colegio.

La ley 2/1974 de 13 de febrero sobre Colegios Profesionales ha sufrido recientemente dos modificaciones sucesivas respecto de la obligatoriedad de la colegiación, a impulso del Gobierno y de un ya célebre informe del Tribunal de Defensa de la Competencia que consideraba una traba para la libre competencia las restricciones en el ejercicio profesional derivadas de la existencia de múltiples Colegios con territorios competenciales demarcados. La primera, mediante el DL 5/1996 de 7 de junio cuya tramitación parlamentaria culminó con la Ley 7/1997 y que consagró la posibilidad de ejercer en territorio distinto aquel en que se trabaja habitualmente sin necesidad de incorporarse al Colegio respectivo y sin más obligaciones que el " habilitarse” abonando las cantidades que se estableciesen. En 2000 se dio otro paso adelante. Mediante el Real Decreto Ley 6/2000 de 23 de junio se suprimió el denominado concepto de “habilitación” que suponía el pago de determinadas cantidades sustituyéndolo por una simple comunicación al Colegio de acogida. Esta situación que hoy vivimos y que vulgarmente se conoce como “colegiación única” ha llevado a pensar a muchos que estando colegiado en cualquiera de los 83 Colegios de España se puede ejercer habitualmente en otro trasladando la residencia y sin necesidad de incorporación al nuevo. Esto no es exactamente así. No es posible el elegir libremente la incorporación a cualquier Colegio sin tener establecido dentro de su ámbito territorial el despacho único o principal. De acuerdo con el Estatuto General de la Abogacía (artículo 11) “Bastará la incorporación a un solo Colegio, que será el del domicilio profesional único o principal, para ejercer en todo el territorio del Estado.”

Por eso, un traslado de despacho fuera del ámbito territorial del Colegio determina una baja y un alta colegial. Se ha planteado en nuestro Colegio la posibilidad de incorporar al compañero que procede de otro sin someterlo a la obligación de pago de cuotas de incorporación. Muy especialmente porque ya ha abonado la cuota en el Colegio de origen. Si bien la primera vista a primera vista sería lógico esa incorporación sin cuota (y hasta conveniente porque a partir de entonces se abonarían las periódicas) no hay que olvidar que nuestro Colegio cuenta con un patrimonio que nos pertenece a todos y que la cuota de incorporación que abonan los abogados recientemente incorporados corresponde a la parte alícuota de ese patrimonio. Y por otro lado, porque de difundirse este criterio podría surgir, como en materia fiscal, el “paraíso colegial” (figura que ya ha existido para otras materias) con Colegios con exiguas cuotas de incorporación desde donde se podría trasladarse a otros.

Tradicionalmente se reconoció a los Colegios la potestad disciplinaria sobre sus miembros. El origen de esta potestad algo endogámica – un poco de vergüenza da reconocerlo - está los Tribunales de Honor que perduraron, por lo menos en el ámbito militar, hasta la promulgación de la Constitución Española que los prohibió expresamente. El ministro de Gracia y Justicia en noviembre de 1921 expresaba que la " posibilidad de juzgar actos meramente deshonrosos que desdoran pero no caen en las mallas del Código Penal" solamente puede ser confiada "a una asamblea de caballeros que, con arreglo a su conciencia, sin pruebas tasadas o argucias de leguleyo, declaran que no es posible la convivencia colectiva con este o aquel compañero porque en él dejaron de darse las puras esencias de la caballerosidad”.

Esta función pública de control disciplinario de los profesionales colegiados está en la esencia misma de la Corporación. El artículo 5 de la Ley de Colegios Profesionales señala que corresponde a éstos el ejercicio de las funciones - entre otras - de " ordenar en el ámbito de su competencia la actividad profesional de los colegiados velando por la ética y dignidad profesional y por el respeto debido a los derechos que los particulares y ejercer la facultad disciplinaria en el orden profesional y colegial” y una disposición similar se contienen en el Estatuto General de la Abogacía en relación a los Abogados, en su artículo 4º 1.h).

Una adecuada administración de esta facultad contribuye a mantener el prestigio de la profesión y evitar el bochorno de presentar situaciones de difícil comprensión y compleja estructura directamente a los Tribunales de Justicia donde muchas veces la opinión pública tiene acceso a opiniones sesgadas, prematuras y de parte. También, a través del Colegio puede velarse por la corrección de las relaciones de compañerismo que son básicas para la convivencia profesional. Y también, a través de la potestad disciplinaria, se da garantía al justiciable y al cliente de que su Abogado no sólo está sujeto a la responsabilidad civil y penal de todo ciudadano sino que, además, su comportamiento es objeto de un plus de exigibilidad y que existe una institución que le ayuda en obtener el cumplimiento de la obligación que asiste a su Letrado. Pero para ello es imprescindible que funcione el aparato.

Hoy ya no hay Abogados colegiados y Abogados no colegiados pero mientras no tengamos el monopolio de la exclusividad de nuestras funciones de asesoramiento y defensa y las compartamos con otros profesionales y con quienes no lo son, coexistirán, en el mismo campo, Abogado y no Abogados. De nosotros depende que subsista la norma recopilada por el compañero Don Joseph Berní y Catalán: que el que estar colegiado sea auténticamente un privilegio.

Málaga, Diciembre de dos mil dos

Nielson Sánchez Stewart
Miembro de la Comisión de Deontología e Intrusismo