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A�o 2003

CONFIANZA E INTEGRIDAD

Hace ahora casi cinco años escribí en esta Revista un artículo que intitulé "Intereses contrapuestos ". Me refería en aquella oportunidad a la norma que existía en el antiguo Código Deontológico de la Abogacía española y que permitía al Abogado “el actuar en interés de todas las partes en la preparación y redacción de documentos de naturaleza contractual” y que le imponía un onus suplementario: mantener una estricta objetividad. Esa disposición estaba contenido en el párrafo tercero del artículo 6.11 del anterior Código.

Hoy, el nuevo Código Deontológico aprobado por el pleno del Consejo General de la Abogacía Española de 30 de junio de 2000 contiene una disposición similar pero diferente. El número 4 del artículo 13 proclama que " El Abogado no puede aceptar la defensa de intereses contrapuestos con otros que esté defendiendo, o con los del propio Abogado.”. Agrega el párrafo tercero del mismo número " Sin embargo, el Abogado podrá intervenir en interés de todas las partes en funciones de mediador o en la preparación y redacción de documentos de naturaleza contractual, debiendo mantener en tal supuesto una estricta y exquisita objetividad ". Se prevé, pues, la mediación como función propia del Abogado y se agrega el calificativo de exquisitez a la objetividad que en tales circunstancias le es exigible.

Estas normas no son sino manifestaciones del principio de independencia que rige la actuación profesional del Abogado, independencia que de acuerdo con el Código es una exigencia del Estado de Derecho y que según el Estatuto General de la Abogacía es esencial en nuestra profesión cuyas características fundamentales están configuradas por la libertad y precisamente por la independencia. Por eso, el artículo 22 del Estatuto considera incompatible el ejercicio de la Abogacía con cualquier actividad que pueda suponer menosprecio de la libertad, la independencia o la dignidad que le son inherentes. La misma disposición impone al Abogado el abstenerse de cualquier otra actividad que resulte incompatible con el correcto ejercicio de la Abogacía, por suponer un conflicto de intereses.

El Código prohíbe al Abogado en razón de su independencia a ejercer otras profesiones u actividades que la limiten o que resulten incompatibles con el ejercicio de la Abogacía, así como asociarse o colaborar para ello con personas u otros profesionales incursos en tal limitación o incompatibilidad.

El Consejo ha librado una dura batalla para lograr que se declaren incompatible las actividades del Abogado y del auditor de cuentas por estimarse que la confluencia de ambas funciones atentan contra el correcto ejercicio de nuestra actividad. Recientemente la llamada sentencia NOVA que ha pronunciado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con fecha 19 de febrero de 2002 ha declarado que no atenta contra el régimen de libre competencia ni contra la libertad de circulación la prohibición que el Consejo de Colegios de Abogados de Holanda impone a la colaboración integrada de Abogados con auditores. La contundencia de lo dispuesto en esta sentencia permitirá que se inste la modificación del número 3 del artículo 22 del Estatuto General de la Abogacía y se establezca en términos más estrictos la prohibición del derecho interno.

Hay una nota curiosa dentro de las incompatibilidades. Entre las que afectan a la Abogacía se contiene , al lado de otras de difícil comprensión y justificación, la del ejercicio de la actividad de agente de negocios. Así lo expresa el artículo 22,2 letra b. del Estatuto. Hace pocos meses, el Consejo General ha declarado que en el actual ordenamiento jurídico la cualidad de agente de negocios carece de contenido y ninguna profesión o actividad se conforma con tal calificación por lo que no es más que una norma caduca y sin aplicación práctica.

El Código contiene numerosas referencias a la forma como el abogado debe preservar su independencia conjugando este supremo valor con las incompatibilidades y así establece que la independencia debe salvaguardarse “frente a toda clase de injerencias, frente a intereses propios o ajenos, frente a presiones, exigencias o complacencias que la limiten, sea respecto de los poderes públicos, económicos o fácticos y ya sea provengan de los tribunales, del mismo cliente del Abogado o incluso de sus propios compañeros o colaboradores.”. En aras de esa independencia al Abogado se le permite rechazar las instrucciones que, en contra de sus propios criterios profesionales, pretenda imponerle su cliente, sus compañeros de despacho, los otros profesionales con los que colabore o cualquier otra persona, entidad o corriente de opinión, cesando en el asesoramiento o defensa del asunto de que se trate cuando considere que no pueda actuar con total independencia.

Son numerosos los Abogados que en nuestro ámbito ejercen la profesión con dedicación preferente al asesoramiento en la contratación inmobiliaria. Es un pilar fundamental en la economía de nuestra provincia la promoción, construcción y venta de inmuebles. Hace algunas fechas leía que en los últimos cuatro años se había construido en Málaga el mismo número de viviendas que la que se terminaban en un año en todo el Estado español. Esta función de asesoramiento en el campo inmobiliario ha contribuido a que la negociación en esta compleja materia haya alcanzado un volumen tan importante y se canalice en este campo una importantísima inversión transfronteriza que tantas veces ha venido a ayudar a equilibrar la balanza de pagos de la economía nacional. Es en esta materia donde la Abogacía preventiva actúa con más eficacia, evitando la aparición de los problemas que inevitablemente se producirían de no buscarse el asesoramiento previo a la contratación. Esta labor estrictamente jurídica que exige el dominio del Derecho Civil, del Hipotecario, el conocimiento de legislación comparada y de las normas de conflicto del Derecho Internacional Privado además de muchas disposiciones de carácter fiscal y administrativo, ha permitido la radicación en la zona en que el desarrollo inmobiliario es más intenso de numerosos y prósperos bufetes.

Esta labor jurídica es totalmente diferente de la estrictamente relativa al tráfico o a la intermediación en el mercado. Como es bien sabido durante años esta última actividad estuvo reservada a los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria que a través de sus organismos colegiales defendieron sus privilegios contra la aparición cada vez más frecuente de otros gestores en el tráfico inmobiliario. No hace demasiado tiempo, a través de una construcción jurisprudencial – culminada en su correspondiente reforma legislativa - se desplazó a los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de su posición dominante y se configuró a los intermediarios como meros comisionistas sin más profesionalidad exigible que la experiencia. Llamados por lo importante del negocio han aterrizado en nuestro ámbito múltiples agencias, nacionales y extranjeras y también auténticas multinacionales de la intermediación inmobiliaria.

La misión del intermediario es distinta y muchas veces contrapuesta a la del Abogado. Mientras el agente asiste a todas las partes del negocio y su misión es facilitarlo dentro de los de los límites de la corrección del tráfico inmobiliario hasta llevar a todos a un completo acuerdo, la labor del Abogado es otra: asesorar a su cliente – sólo una de las partes - en las consecuencias de todo orden que el contrato que se propone formalizar le acarrea, aconsejarle sobre la mejor forma de llevarlo a cabo, advertirle de los riesgos que determinadas condiciones sean del inmueble o sean de las impuestas en la negociación le acarrean. Esto sin perjuicio de que deba y pueda actuar en el concierto del contrato conciliando las diferencias de las partes hasta conseguir su pleno consentimiento.

Desde hace años y cuando el mercado inmobiliario estaba dominado por los compradores que eran pocos, mucha la oferta y bajos los precios, las comisiones - forma que revisten las remuneraciones que cobran los intermediarios - eran importantes. Hoy, a pesar de que las condiciones del mercado han variado y dominan los vendedores ya que la oferta es insuficiente, los interesados muchos y los precios suben las comisiones siguen siendo importantes porque quizá ha bajado la proporción pero ha aumentado el volumen del negocio y esto que ha permitido un afianzamiento del sector y una importancia cada vez más creciente de las Agencias.

El cliente del Abogado y del intermediario es el mismo. El interesado en adquirir un inmueble toma contacto con una empresa que se lo ofrece y en el curso de la negociación se establecen vínculos entre el agente y el interesado. Cuando llega el momento de la contratación, el comprador, que muchas veces está de paso, no conoce profundamente la zona ni tiene otras relaciones locales y carece de un abogado de confianza se deja aconsejar por su amigo reciente. Si éste se limita a utilizar sus conocimientos y criterio recomendándole un bufete de reconocida solvencia todo esta bien y no se producirán problemas, salvo que, el asesoramiento que presta el Letrado al cliente que le ha sido recomendado por el intermediario sea el no formalizar la operación porque a su juicio es jurídicamente inviable en los términos que se le ha han impuesto.

Pero si esta recomendación en vez de ser desinteresada y ocasional se transforma en una colaboración habitual y con contenido económico se entra en un terreno peligroso. Al intermediario le interesa por sobre todas las cosas la formalización del negocio propuesto ya que sus honorarios son contingentes, esto es, se cobran sólo si la operación llega a buen fin y no es de su incumbencia cuál de las partes – a todas las considera clientes suyos - salga mejor o peor parada. Por eso puede llegar a tender a recomendar al Abogado que le parezca menos severo y exigente en la contratación y, a lo mejor, huirá del puntilloso que haga gala de meticulosidad extrema. En algunos casos, la recomendación frecuente de clientes al mismo despacho profesional puede hacerle pensar que tiene derecho a una participación en los honorarios que cobra el Letrado al cliente que le suministra el intermediario. La formación de una clientela proveniente de la misma Agencia a un Abogado poco avisado puede amagar un asesoramiento imparcial y hacer temer que un consejo impartido contra los intereses de su principal suministrador de clientes pueda tener consecuencias desfavorables para el futuro del Bufete e influir le para que el asesoramiento que presta no sea todo lo imparcial e independiente que habría sido de esperar.

A primera vista, llama la atención que un cliente no se percate del peligro que corre al confiar el asesoramiento de su inversión a un profesional cuya independencia pueda verse amenazada por circunstancias de esta naturaleza. La explicación de tal inadvertencia no es difícil: el cliente confía en su abogado, cree que a pesar de todo no será víctima de un conflicto de intereses, que el Letrado pondría en su conocimiento “todas aquellas situaciones que aparentemente pudieran afectar a su independencia, como relaciones familiares, de amistad, económicas o financieras con la parte contraria o sus representantes” y que su conducta profesional será íntegra y cumplirá con su obligación de no defraudarle ni defenderá intereses en conflicto con los que se le encomiendan.

Los Abogados debemos ser dignos de la confianza en nosotros depositada. No debemos olvidar que son contrarios a la Deontología la percepción y pago de contraprestaciones por la recomendación del clientela y la partición de honorarios con personas ajenas a la profesión. Somos, muchas veces, la imagen de la profesión para nuestros clientes que nunca han estado en contacto con otro Abogado en nuestro país.

Marbella, Febrero de dos mil tres

Nielson Sánchez Stewart

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UN NUEVO CODIGO DEONTOLÓGICO

No hace demasiado tiempo, dos años o así, escribía en estas mismas páginas un artículo dando cuenta de la promulgación por parte del Consejo General de la Abogacía Española de un Código Deontológico que venía a sustituir el aprobado en 1985. Hoy ese Código ya está derogado porque se ha aprobado uno nuevo el pasado día... de diciembre de 2002, con fecha de entrada en vigencia de 1 de enero de 2003.

Quizá habría sido recomendable, en lugar de aprobar un texto nuevo y derogar el antiguo, método ya utilizado el 30 de junio de 2000, introducir modificaciones al Código vigente en lugar de dejarlo totalmente sin efecto. Especialmente porque, como se verá, las alteraciones que introduce el texto nuevo no son tampoco de gran enjundia. Pero se ha preferido aprobar un nuevo texto.

Era necesario, en cualquier caso, adoptar un acuerdo para suspender la vigencia y eficacia del artículo 16 del antiguo Código que regulaba la cuota litis y en razón de la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha... que, como es sabido, impuso una multa al Consejo de 180.000 € por la adopción del antiguo Código cuyo Artículo 16 liberalizaba la cuota litis prohibiéndola sólo en su sentido estricto. El cambio era necesario también para hacer referencia al Estatuto General de la Abogacía que se aprobó al año siguiente de la promulgación del Código Deontológico de 2000.

Cuando esto escrito, no se ha dado suficiente divulgación a la aprobación de este nuevo Código que está en mi en vigor ya hace dos meses. De una primera lectura no aparecen las modificaciones. He querido por eso puntualizar las principales que introduce.

El nuevo Código sigue, casi al pie de la letra, el preámbulo del que contenía el Código de 2000. Sin embargo se introducen algunas correcciones más bien de carácter lingüístico. He encontrado los siguientes.

En el párrafo séptimo se sustituye la expresión “modificando” por “incorporando” y en la línea siguiente, “determinada” por “cada”.

En el párrafo décimo, “cualquier abogado” expresión antigua se sustituye por “todo abogado” y en el undécimo la palabra " actuaciones”, se sustituye por la frase "prácticas e instituciones".

En el párrafo décimo sexto la expresión "evitará ejercer” se sustituye por “el código establece la prohibición de ejercer” y en el párrafo siguiente, "respetará" por "habrá de respetar” Como puede verse, modificaciones simplemente de estilo.

Ya dentro del texto, en el Artículo 1º, se hace referencia expresa al nuevo Estatuto General de la Abogacía, al que no se tomaba en cuenta ni siquiera en su versión de 1982 en el antiguo Código.

En el párrafo tercero del artículo 1º, la expresión “Deontológicos” pasa a ser singular y no se si es un error de transcripción como lo es la tilde que ahora aparece en "prohibe" (número 5 del artículo 2). En ese mismo artículo y número se sustituya la expresión "asociarse o colaborar para ello con personas un otros profesionales incursos en tal limitación o incompatibilidad” por "asociarse o colaborar profesionalmente con empresas o profesionales que las ejerzan, o hacer uso, en relación con ellas, de las posibilidades contempladas en el artículo 29 del Estatuto (referido a la asociación multidisciplinar ).

En el Artículo 3 dedicado a la libertad de defensa se introducen modificaciones de más importancia. Los antes dos párrafos numerados se dividen en tres. Se agrega la prohibición de " utilizar medios ilícitos o injustos...” y “el fraude como forma de eludir las leyes” como limitación a esta libertad.

Se sustituya la expresión " de forma responsable " como la oportuna para el ejercicio de la libertad de defensa por “conforme ...(a) ... las normas de la correcta práctica profesional".

Se da nueva redacción a la referencia al Artículo 437.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que es el amparo de la libertad de expresión.

En el artículo 5 dedicado como antes al secreto profesional se sustituye la palabra “integridad” como derecho del cliente - por la más precisa de "intimidad".

En el mismo artículo se elimina la frase " siempre que el cliente expresamente lo solicite" como requisito para que se extienda el deber de secreto a los demás componentes del colectivo en el que está integrado el Abogado que debe custodiarlo.

Se agrega la expresión "por sí solo" para calificar el consentimiento del cliente que no excusa al abogado de su deber de preservarlo.

En el artículo 7 que regula la publicidad del Abogado se modifica la redacción de los comportamientos que a título ejemplar prevé constitutivos de vulneración del Código Deontológico.

Dentro de la enumeración la expresión “catástrofe” se reduce a “desgracia” y se agrega los nuevos ejemplos de conducta: "utilizar medios o expresiones, audiovisuales o escritos que supongan un descrédito, denigración o y menosprecio de la abogacía, de la justicia y de sus símbolos (La disyuntiva habría podido quizá ser sustituida por la copulativa)" y “no identificar al Abogado o Bufete colectivo que ofrece sus servicios ".

El artículo 8 sobre competencia desleal también es objeto de modificación. Después de expresarse que "Son actos de competencia desleal todos aquellos que contravengan las normas tanto estatales como autonómicas que tutelen la leal competencia..." se elimina la letra a más o menos decía lo mismo, se altera el orden de las demás letras y se agrega una letra c en la que se contiene un supuesto de responsabilidad objetiva del siguiente tenor "La utilización de terceros como medio para eludir las obligaciones deontológicas. Se considerará responsable al abogado o abogados favorecidos por tal publicidad en caso de incumplimiento del artículo 28,3 del estatuto general de la abogacía española en tanto no acredite en su total ajeneidad (sic) y su dimisión inmediata del encargo profesional al tener conocimiento de aquélla”. Se agrega también otro supuesto de practica de competencia desleal consistente en "La contravención de los artículos 15 y 16 de este Código (ya sabemos que la vigencia de este último está suspendida) y/o la prestación de servicios gratuitos que suponga la venta a pérdida en los términos establecidos en el artículo 17 de la Ley de Competencia Desleal.”

El artículo 9 cuyo epígrafe es Sustitución del Abogado es objeto de varias modificaciones. Su redacción es más precisa pero su contenido no varía. El lugar de establecer una prohibición al abogado sustituto de asumir la defensa se establece la condición para sustituir: solicitar la venia – salvo que conste la renuncia - y en todo caso (aunque conste, entiendo) comunicar la efectiva sustitución con la mayor antelación posible. El letrado sustituido debe facilitar a quien continúe en la defensa toda la información de que dispusiere y colaborar en lo necesario para garantizar el derecho de defensa del cliente. Y el abogado sustituto debe colaborar diligentemente para que el cliente atienda los honorarios debidos al sustituido.

Se excluye del mecanismo de la venía a la sustitución de aquél que desempeñaba el encargo profesional en régimen de dependencia laboral del cliente.

Se insiste en el nuevo texto que la venia no puede denegarse y curiosamente – puede ser un error de transcripción - la obligación de colaborar en garantía del derecho de defensa y de facilitar la documentación e información de la que se disponga.

Por último se matiza el incumplimiento de las reglas con el adverbio "injustificadamente”.

Los artículos 10, 11 y 12 que regulan las relaciones con el Colegio, con los Tribunales y entre Abogados son objeto de algunas modificaciones.

El artículo 10 no se modifica sustancialmente salvo que la primera de las obligaciones antiguas pasa al encabezamiento, como general y se alteran los números de las restantes que, de la dos a las siete, pasan a ser de la una a las seis pero con idéntico texto.

El artículo 11 cambia de redacción: la obligación del abogado para con los órganos jurisdiccionales pasa de "actuar de buena fe, con probidad, lealtad y veracidad, en sus declaraciones o manifestaciones y con el respeto debido en todas sus intervenciones" a simplemente “actuar ante ellos con buena fe, lealtad y respeto”.

Se elimina la obligación de “cumplir y promover el cumplimiento del principio de legalidad”.

Se elimina la obligación de evitar “cualquier signo ostensible de aprobación o desaprobación respecto de cualquier interviniente” en un acto judicial sustituyéndose por la obligación de evitar “mediante gestos, sea de aprobación o de reproche, al Tribunal y a cualquier persona relacionada con el mismo o que ante él intervenga, así como a los demás Letrados”.

En el artículo 13 – Relaciones con los clientes - se contienen dos modificaciones: se elimina la calificación de "recomendable” respecto de la Hoja de Encargo y se explicita la obligación de identificarse ante el cliente agregándose al final, un párrafo del siguiente tenor: "Es obligación del abogado identificarse ante la persona a la que asesora y defiende, incluso cuando lo hiciere por cuenta de un tercero a fin de asumir las responsabilidades civiles y deontológicas que, en su caso, correspondan. En el supuesto de consulta telefónica o por red informática con un despacho o asesoría cuyos abogados son desconocidos para el comunicante, esta identificación así como la del Colegio al que pertenece, es la primera e inmediata obligación del abogado interlocutor.".

Se elimine la norma contenida en el artículo 15 sobre honorarios que disponía a falta de pacto expreso en contrario, entre abogado y cliente, los honorarios se ajustarían a las normas orientadoras de honorarios del colegio en cuyo ámbito actúe, aplicadas conforme a las reglas usos y costumbre del mismo, normas que tendrán carácter supletorio".

En la expresión final – relativa a los supuestos de convenios de colaboración con otros profesionales – se ha sustituido la expresión "con sujeción a las normas aprobadas por la Abogacía” por "al Estatuto".

Y, como ya se ha dicho, el artículo 16 sobre cuota litis ha quedado suspendido en su efecto y vigencia por el momento.

Málaga, Abril de dos mil tres

Nielson Sánchez Stewart

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MEDIACIÓN DECANAL

Bajo la denominación de " Límites de la Deontología” me referí en un artículo que. publiqué en esta Revista en 2001 a situaciones en las que el Decano se veía en la tesitura de actuar en vía de mediación en conflictos que se producían entre compañeros.

La mediación decanal está en nuestro acervo cultural y es costumbre entre nosotros. Cuando surge un problema con un compañero la tendencia natural es recurrir al Colegio y dentro de él, al Decano para que sea éste con la con las condiciones que se le presumen - presunción iuris tantum - pueda solucionar el conflicto que se ha producido.

No en balde el final del párrafo 67 del antigua Estatuto General de la Abogacía disponía que el Decano " se esforzará principalmente en mantener con todos los compañeros una relación asidua de protección y consejo, procurando que su celo constituya una alta tutela moral que ampare a los débiles y desatendidos, asesore a los inexpertos, encauce a los extraviados y corrija a los contumaces, de tal suerte que su rectitud, su severidad y su afecto sean ejemplo para todos y encarnación de la dignidad sustancial en quienes realicen funciones de justicia". Y el antiguo Código Deontológico de la Abogacía española disponía que " El abogado que pretenda ejercitar una acción penal en nombre propio o como Abogado de un cliente contra otro compañero habrá de comunicarlo previamente al Decano, por si el mismo considera oportuno realizar una labor de mediación. Asimismo, deberá seguir el mismo procedimiento en caso de una reclamación civil derivada de una actuación profesional del abogado.” Por su parte, el artículo 106 del antiguo Estatuto circunscribía la labor de mediación a las responsabilidades relacionada con el ejercicio profesional. En noviembre de 1996 escribí otro artículo con el nombre de " Acciones contra Abogado” y ya en aquella época alentaba a todos los compañeros a hacer uso de esta herramienta que, bien administrada podía evitar muchas actuaciones judiciales.

Desde que en febrero asumí el decanato, han sido múltiples las actuaciones de mediación que me han correspondido desarrollar. Para mi satisfacción no han sido pocas las oportunidades en que se ha llegado a un acuerdo y muchas las veces en que por diversas circunstancias aún cuando no se ha podido formalizar una transacción sobre la marcha se han echado al menos las bases para lograr un entendimiento. Me ratifico así en la utilidad del instituto. Y no es que yo tenga especiales facultades, es que los compañeros saben razonar.

Quizá porque se entendió que esta mediación obligatoria era una especie de fuero o requisito de procesabilidad del que gozábamos los abogados - que no podíamos ser sujetos pasivos de una acción civil o penal sin haberse agotado el trámite de la mediación - el nuevo Estatuto ha rebajado a la categoría de, llamémosla, obligación natural el deber de solicitarla. En efecto el artículo 79 del Estatuto señala expresamente que " El abogado que reciba el encargo de promover actuaciones de cualquier clase contra otro sobre responsabilidades relacionadas con el ejercicio profesional, deberá informar al Decano del Colegio para que pueda realizar una labor de mediación, si la considera oportuna, aun cuando el incumplimiento de dicho deber no pueda ser disciplinariamente sancionado. ".

Así pues, el no solicitar la mediación antes de interponer la acción contra un compañero no es sancionable deontológicamente.

Desde que en la década de los ochenta, los Estados Unidos de América establecieron los ADR “Alternative Dispute Resolution”, pasando por Europa con sus dos Recomendaciones de la Comisión Europea, de 30 de marzo de 1998 y 4 de abril de 2001 con su correspondiente “libro Verde” hasta hoy la mediación está de moda: varias Comunidades Autónomas – Galicia, Canarias, Comunidad Valenciana, Cataluña, entre otras – han aprobado leyes que regulan – de manera más o menos afortunada – la mediación familiar unas y general otras. El gobierno andaluz ha preparado un proyecto de ley sobre mediación, muy ambicioso. Mientras esto escribo, también trabajo en redactar las observaciones que al Colegio le merecen este proyecto que, de ser aprobado en la forma como viene redactado descargará (!) a los Abogados de una importante parcela de trabajo. Pero que, reconducido, puede servir de mucho.

La mediación que es en todo caso una vía adecuada para el alivio de los congestionados órganos judiciales, no consiste sino en excitar a las partes en conflicto para que, antes de entregar a un tercero imparcial la solución de su problema, se esfuercen en tratar de acercar posturas y de mirar el problema con los ojos del otro. Los Abogados hemos mediado desde siempre, el Mahatma Gandhi que era Abogado dijo que la función del Abogado era unir a las partes - ya que “ la Abogacía es una profesión... que presta un servicio a la sociedad... en orden a la concordia....” paréntesis (artículo 1.1 del Estatuto) y " son Abogados quienes... se dedican de forma profesional al asesoramiento concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos... " (artículo 9.1 del mismo estatuto).

Y el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de noviembre de 1990 define al Abogado como " ....aquella persona que, en posesión del título de Licenciado en Derecho, previa pasantía o sin ella, previo curso en escuela de práctica jurídica, o sin él, se incorpora a un Colegio de Abogados y, en despacho, propio o compartido, efectúa los actos propios de esa profesión, tales como consultas, consejos y asesoramiento, arbitrajes de equidad o de derecho, conciliaciones, acuerdos y transacciones... "

Mediar es moderar, templar, suavizar, transigir, conciliar, concordar, poner de acuerdo, pacificar, negociar, intermediar, poner paz.

Mediar es según el Diccionario de la Real Academia " interponerse entre dos o más que riñen o contienden, procurando conciliarlos y unirlos en amistad”. Quizá no hay labor más propia del Decano de un Colegio de Abogados que ésa. Con su adecuado ejercicio, dedicando al menester todo el tiempo que exige – que no es poco - evitará procedimientos judiciales donde salgan a relucir rencillas y desagradables situaciones que afectan a los Abogados y que nadie, como ellos, sabe entender y solucionar. Por eso, es función de los Colegios de Abogados, entre otras, “ procurar la armonía y colaboración entre los colegiados... " (artículo 4.1 letra j del Estatuto). Y a la Junta de Gobierno se le reconoce como especial atribución la de " propiciar la armonía y colaboración entre los colegiados ".

Pero la mediación no es ni debe ser la única vía de evitar el procedimiento judicial entre Abogados. También puede recurrirse y bueno es que así se haga al arbitraje cuya administración también corresponde a las Juntas de Gobierno de los Colegios (artículo 53 letra t) y constituye una función de los Colegios de Abogados en su ámbito territorial (artículo 4.1 letra m). Es frecuente que Abogados se sitúen en posiciones muy encontradas cuando n defienden intereses ajenos como es su diario quehacer sino se abocan a defender intereses propios. (Ya se sabe lo que se dice cuando un Abogado se defiende a si mismo). Por eso, cuando han mantenido relaciones de sociedad o han compartido despacho y clientes se producen diferencias apasionadas y a veces irreconciliables. La mediación no basta. Pero mejor que someter las diferencias a un órgano judicial colapsado es recurrir a un árbitro imparcial dotado de imperio y de conocimientos y sensibilidad mediante el oportuno compromiso. Sin embargo, en nuestro ámbito no es frecuente que se recurra al arbitraje y entre todos debemos poner fin a ese defecto. La Junta de Gobierno está trabajando en la creación de un Tribunal Arbitral en Málaga pero hasta entonces, se pueden someter a u decisión todas las diferencia entre profesionales.

Tanto mediación como arbitraje son remedios alternativos y más baratos a la contienda judicial, soluciones alternativas de conflictos. Se emplean con éxito en materia de honorarios, el arbitraje desde siempre y la mediación desde la reorganización de la Comisión de Honorarios.

Marbella, Junio de dos mil tres

Nielson Sánchez Stewart

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BLANQUEO DE CAPITALES Y SECRETO PROFESIONAL

La Ley 19/2003 4 de julio sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales ha venido a modificar la ley 19/1993 28 de diciembre que estableció determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales. La principal de las modificaciones que nos afecta es la inclusión de los Abogados entre los sujetos que quedan obligados a realizar determinadas actuaciones en su quehacer profesional.

La Ley 19/1993 traspuso la Directiva 91/308/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas y la nueva Ley traspone la directiva 2001/97/CE que modificó a su vez la primera relativa a la prevención del sistema financiero para el blanqueo de capitales. La nueva Directiva elaborada bajo la presión internacional que se produjo tras los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001, además de ampliar los sujetos obligados, incluyendo, entre otros, a los Abogados hizo extensivo a las obligaciones de colaboración contra el blanqueo al producto de actividades delictivas fuera del marco vigente hasta entonces: el terrorismo, las organizaciones o bandas criminales y el narcotráfico. Así se ha traspuesto la norma: “ esta ley regula las obligaciones, las actuaciones y los procedimientos para prevenir e impedir la utilización del sistema financiero, así como de otros sectores de la actividad económica, para el blanqueo de capitales procedentes de cualquier tipo de participación delictiva en la comisión de un delito castigado con pena de prisión superior a tres años ". Es la nueva redacción del apartado 1 del artículo 1 de la Ley.

Los Abogados quedan obligados al cumplimiento de sus disposiciones cuando:

“1º Participen en la concepción, realización o asesoramiento de transacciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales; la gestión de fondos, valores u otros activos, la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorro o cuentas de valores; la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fiducias (“trust”) sociedades o estructuras análogas o

2º actúen en nombre y por cuenta de clientes, en cualquier transacción financiera o inmobiliaria.”

Preciso es detenerse un momento en el análisis de esta norma que, a primera vista, parece incluir todas las actuaciones del asesoramiento situando al Abogado en la obligación de colaborar con el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias.

La Ley distingue dos clases diferentes de participación del profesional en las operaciones para identificar las que se consideran de riesgo: por una parte, asesoramiento en la concepción o realización de transacciones por cuenta de su cliente y por otra actuación en nombre de su cliente y por cuenta del mismo, representándolo. La mera prestación de servicios de asesoramiento difiere de la representación ya que concreta en mayor medida las operaciones susceptibles del cumplimiento de las obligaciones en el primer apartado que en el segundo. El asesoramiento hace surgir las obligaciones sólo en determinados tipos de transacciones que enumera el pertinente artículo de la Ley. La representación supone el surgimiento de dichas obligaciones en cualquier clase de transacción financiera o inmobiliaria.

Es que para encontrarse en la situación prevista por la ley es preciso tener una actuación directa o al menos de participación en el asesoramiento, gestión o funcionamiento de la transacción. Es necesario transformarse en alguna medida en actor, en gestor. La obligación de guardar secreto no desaparece sin más. Dispone la ley que " no están sujetos a las obligaciones... los... abogados... respecto a la información que reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en favor de su cliente, o desempeñar su misión de defender o representar a dicho cliente en procedimientos administrativos o judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procedimientos.

Y agrega la ley " los Abogados... guardarán el deber de secreto profesional de conformidad con la legislación vigente.”

El artículo 437.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sigue disponiendo que " los Abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos" Y sabemos que las modalidades de la actuación profesional son la defensa, el asesoramiento y la gestión jurídica.

En suma, el secreto subsiste pero no cubre – como nunca lo ha hecho por lo demás – los actos propios, los relativos a la propia actuación del Abogado, incorrecta en este caso, cuando participa de forma activa en el blanqueo de capitales.

La Ley establece las principales obligaciones de los Abogados en una enumeración que pueden reducirse a conocer a su cliente, conservar la documentación- al menos por el plazo de seis años - , examinar cuidadosamente determinadas transacciones, comunicación, información, abstención y reserva.

La Directiva preveía que los Estados miembros pudiesen designar a los Colegios profesionales (organismo auto-reguladores los llamaba) como la autoridad a la que habrían de informar sus miembros acerca de los hechos sospechosos de blanqueo de capitales. Los colegios no iban a ser meros transmisores de la información que recibiesen ya que la ley habría podido establecer " las formas apropiadas de colaboración entre dichos organismos y las autoridades responsables de la lucha contra el blanqueo de capitales " No ha sido posible todavía a la Abogacía Española obtener esa calidad de organismo receptor de la información y los Colegios no han sido mencionados en la ley 19/2013 sino como entidades obligadas a informar razonadamente al Servicio Ejecutivo cuando en el ejercicio de su labor inspectora o supervisora aprecien posibles infracciones de las obligaciones establecidas en la Ley”. Nuestro Colegio ha querido sin embargo estar presente en esta nueva singladura de la profesión y su Junta de Gobierno ha acordado el transformarse en órgano asesor de sus colegiados en relación al cumplimiento de las nuevas obligaciones que les vienen impuestas. Se ha constituido una comisión delegada a tal fin y se ha redactado ya un protocolo de recomendaciones y medidas para la prevención. Este protocolo que se ha publicado en la página Web se mantendrá al día con las experiencias que se vayan adquiriendo y sin duda habrá que reformarlo cuando se publique el nuevo Reglamento de la Ley, actualmente en elaboración.

Todos debemos estar atentos a las situaciones que puedan producirse, consultar las dudas y aportar sus conocimientos.

Málaga, Septiembre de dos mil tres

Nielson Sánchez Stewart

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RENDIR CUENTAS.

No son pocas las disposiciones contenidas en el Código Deontológico que se refieren a aspectos de carácter económico del Abogado con su cliente. El tema del dinero es siempre reviste siempre un aspecto delicado y muchas veces lamentablemente enturbia las relaciones. Se producen muchas denuncias a la Comisión de Deontología cuando el Abogado opta por pasar su minuta después de haber realizado su trabajo. Es entonces cuando el cliente descubre que no está satisfecho con sus servicios y que incluso estima que su proceder no ha sido correcto y es merecedor de una sanción.

Nunca me cansaré de recomendar la trasparencia al recibir el encargo profesional. Es bueno que el cliente sepa las condiciones en las que está contratando a su Abogado. Se está trabajando ahora mismo en la Junta de Gobierno para preparar una hoja de encargo que si se utiliza sabiamente habrá de evitar muchos problemas futuros. Y es también conveniente suministrar un presupuesto de honorarios y gastos al cliente, presupuesto que no puede sino ser aproximado para evitar inútiles y veces perjudiciales rigideces pero por lo menos servirá de base cuando se presente un conflicto. Y, de paso, se cumplirá con lo que dispone la Carta de Derecho de los Ciudadanos donde se prevé expresamente que los clientes tienen el derecho de obtener esos documentos; Hoja de encargo y presupuestos.

Otro de los grandes remedios que previenen los problemas económicos con el cliente es la provisión de fondos. El artículo 17 del Código Deontológico proclama que " El abogado tiene derecho a solicitar y percibir la entrega de cantidades en concepto de fondos a cuenta de los gastos suplidos, o de sus honorarios, tanto con carácter previo como durante la tramitación del asunto" y agrega el último párrafo que " La falta de pago de la provisión autorizará a renunciar o condicionar el inicio de las tareas profesionales, o a cesar en ellas. "

No es fácil siempre el pedir provisión de fondos: se exige el don de la oportunidad. Ni demasiado pronto ya que puede asustarse al cliente ni demasiado tarde, cuando ya se ha comenzado el trabajo y se han asumido compromisos y han empezado las críticas del cliente. Muchas veces, se tiene confianza en que el cliente responderá cuando le sea demandada una cantidad de dinero y la mayoría de las oportunidades esa confianza es fundada y responde a la realidad. Otras veces se prefiere correr el riesgo de no cobrar para no perder al cliente ya que hay certeza de que el cliente no piensa pagar y se confía en obtener para él condena en costas de la parte contraria. Tampoco es infrecuente que por razones altruistas no se quiera gravar al cliente que está en difícil situación. Pero, por muy encomiable que sea este propósito, puede concederse un crédito sin garantía pero por lo menos que no sea ilíquido. Obtengamos un reconocimiento de deuda del cliente, y, por eso, si el cliente carece de disponibilidad económica inmediata debe dársele tiempo pero convenirse al menos un importe y una forma de pago.

No hay que olvidar – y esto tendrá importancia a los efectos que se examinan más adelante – que la provisión de fondos debe ser pedida y recibida a cuenta de gastos o de honorarios o de ambas cosas a la vez y su cuantía debe ser acorde con las previsiones del asunto y del importe estimado.

La Comisión de Deontología ha sido reacia, con razón, en entrar a discutir el importe de los honorarios que un cliente denunciante considera abusivos. En efecto, el Colegio de Abogados no tiene competencia para entrar a valorar si los honorarios que presenta un compañero a su cliente son ajustados o lo. Sus atribuciones en esta materia le vienen conferidas por ley al dictaminar a requerimiento de los Tribunales si los honorarios son excesivos o ajustados pero sólo en materia de tasaciones de costas o Jura de cuentas. Su competencia también le viene atribuida para resolver mediante arbitraje las diferencias entre cliente y Abogado pero sólo cuando ambos se someten voluntariamente a su jurisdicción. Además, la Comisión de Honorarios informa con carácter no vinculante a los compañeros sobre el importe de las minutas que puedan cobrar en una situación determinada, informe que se emite con todas las cautelas y reservas - no puede ser de otra manera - porque se conoce una visión parcial de la situación. También la Comisión ofrece al Abogado y a su cliente un servicio de mediación para tratar de llegar amistosa y extrajudicialmente a una solución satisfactoria para ambas partes. Todo esto, al margen de la Deontología.

Como pero existen situaciones en que la Comisión de Deontología no puede dejar de intervenir. Partiendo de la base que el Abogado es libre para fijar sus honorarios ya que la profesión se ejerce en régimen de libre competencia y partiendo de la base también que el cliente es libre para aceptarlos o rechazarlos y en caso de disputa el asunto puede desembocar en los Tribunales que resuelven previo dictamen del Colegio o de Abogados designados como peritos no puede aceptarse que el Abogado cobre lo que le parezca cuando en lugar de impetrar la tutela judicial efectiva de los Tribunales para percibir lo que estima es el importe de sus honorarios, recurre a la autotutela.

Veamos la situación que puede producirse. El cliente encarga a un Letrado su defensa en un proceso penal, en unas diligencias previas o en un sumario y le entrega la cantidad que le es reclamada en concepto de provisión de fondos para honorarios y gastos. Después de digamos, dos consultas, un escrito de personación y vista de los autos surgen discrepancias entre Abogado y cliente que decide cambiar de defensa. Reclamada la liquidación de la provisión de fondos, el compañero “cuadra” el importe recibido e imputa la totalidad de la provisión de fondos recibida a honorarios ya devengados cuando es obvio que la provisión debía cubrir muchas otras actividades.

Esta situación vulneraría lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto General de la Abogacía Española ya que si bien el Abogado tiene derecho a la compensación económica de sus servicios, ésta debe ser adecuada a los servicios prestados. . Si bien, la cuantía de los honorarios será libremente convenida entre el cliente y el Abogado, esa convención debe establecerse con respeto a las normas deontológicas. Si no hay pacto expreso pueden aplicarse los baremos orientadores del colegio "conforme a las reglas, usos y costumbres del mismo. Si se ha hecho una provisión para una defensa en la tramitación de todo un procedimiento penal no puede aplicarse su total importe a las gestiones realizadas, por muy importantes que se estimen por quien las haya llevado a cabo para justificar el no reintegrar las cantidades percibidas. Se estaría incurriendo en un incumplimiento grave de una norma estatutaria, el adecuar a los usos y costumbres los honorarios. Surgiría pues la responsabilidad deontológica y la competencia de la Comisión.

Y no es que se pretenda restringir la libertad del Abogado para cobrar lo que le parece adecuado y justo. Es que se quiere que someta su minuta previamente a la consideración de su cliente si no tuvo la precaución de convenir previamente su importe. Pero, en todo caso, es preciso ser extraordinariamente cuidadoso en estas situaciones, mirarse con muchísimo cuidado y respetarse siempre - no puede ser de otra manera - la presunción de inocencia. No es siempre fácil determinar cuándo un honorario es adecuado ni cuando es abusivo pero existen criterios – basados en los baremos - que puede servir como base general para un enjuiciamiento.

El Abogado tiene la obligación de rendir cuentas de las cantidades que le han sido entregadas o que ha recibido para su cliente. Esta obligación ha venido a ser refrendada por los Estatutos del Colegio recientemente aprobados que imponen en su artículo 11 el deber de rendir cuentas a los clientes de los fondos recibidos de ellos o para ellos por cualquier concepto. Este deber es exigible cuando el asunto encomendado esté terminado, cuando haya cesado la relación abogado - cliente, cuando se haya pactado expresamente o cuando de solicita por el que hizo el encargo. Comprende este deber el de rendir cuentas de las provisiones de fondos recibidas para honorarios y esa obligación se cumplen mediante la emisión de la oportuna minuta. Normalmente, con la rendición de cuentas y la elaboración de la minuta, basta para que el asunto se archive y no pase a mayores pero, como se ha dicho ya, no es suficiente cualquier liquidación. Por el contrario debe razonarse y detallarse con la minuciosidad habitual el importe recibido, el importe consumido en función de las actividades realizadas y el resultado. Si hay un saldo a favor del Abogado, se reclama pero si el saldo es a favor del cliente, no debe vacilarse en abonársele.

Y, por supuesto, no puede imputarse a honorarios, salvo pacto expreso – otra vez la Hoja de encargo – las cantidades recibidas para el cliente. Estas son suyas.

Málaga, Noviembre de dos mil tres

Nielson Sánchez Stewart