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A�o 2004

CALLAR, AUNQUE DUELA

El artículo 119 de la Constitución Española establece que la justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar.

Es la Ley 1/1996 10 de enero de Asistencia Jurídica gratuita la que establece cuándo es gratuita la justicia y cuál es el procedimiento para establecer la insuficiencia de recursos para litigar.

Como es sabido, la Ley crea un curioso procedimiento para determinar el derecho de asistencia jurídica gratuita. En principio parece sencillo: " Se reconocerá el derecho de asistencia jurídica gratuita a aquellas personas físicas cuyos recursos e ingresos económicos, computados anualmente por todos los conceptos y por unidad familiar, no superen el doble del salario mínimo interprofesional vigente en el momento de efectuar la solicitud". Este procedimiento está a cargo de los Colegios de Abogados del lugar en que se encuentre el Juzgado o Tribunal que haya de conocer del proceso principal para el que se solicita. El Colegio efectúa, como sabemos, una vez hecha la solicitud y verificadas las comprobaciones correspondientes, la designación provisional del Letrado, colabora para la designación del Procurador, en su caso, y traslada los antecedentes a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita que existe en cada provincia. Es esta Comisión la que reconoce el derecho con carácter definitivo. O lo deniega. Las resoluciones de la Comisión son impugnables ante los Tribunales de Justicia.

La Junta de Gobierno de nuestro Colegio adoptó no hace mucho el acuerdo de elevar a las autoridades correspondientes la necesidad de introducir las modificaciones pertinentes a la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita para liberar a los Colegios de Abogados de esta carga absolutamente inútil. No se ve razón por la cual el reconocimiento del derecho deba hacerse dentro de una doble instancia administrativa y que los Colegios tengan que asumir unas funciones para las cuales la administración está perfectamente capacitada. A los Colegios les debe corresponder el nombramiento de los Abogados de oficio, una vez que la administración ya ha decidido que el justiciable tiene derecho a la asistencia jurídica gratuita y además y por supuesto al control deontológico y funcional de la prestación del servicio. Y quizá hasta la intervención en el pago de las remuneraciones y su distribución entre los compañeros. Pero no se ve por qué haya que atender al justiciable y efectuar unas designaciones provisionales que luego pueden ser revocadas por la Comisión dejando al Abogado enfrentado al albur de no cobrar.

Pero no es de eso de lo que quiero tratar. Una vez reconocido el derecho, su titular dispone de asesoramiento y orientación gratuitos previo al procedimiento, de asistencia de Abogado, de defensa y representación gratuitas, además de la inserción gratuita de anuncios y edictos y de la exención del pago de depósitos necesarios para la interposición de recursos. Tiene derecho a la reducción de derechos arancelarios en notarías y registros y a la obtención gratuita de copias, testimonios e instrumentos notariales. Sin embargo, la declaración errónea, el falseamiento u ocultación de datos por el solicitante, si al circunstancia ha sido determinante para el reconocimiento del derecho da lugar a su revocación por parte de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita. La revocación, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 1/1996 lleva consigo la obligación del pago de todos los honorarios de Abogado devengados desde la concesión del derecho.

Se plantea pues la situación con trascendencia deontológica que puede producirse si el Letrado designado de oficio da a conocer a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita los datos de carácter económico de su cliente. Su interés radicaría en que esa comunicación de datos pudiera traer aparejada la revocación del derecho a la asistencia jurídica gratuita. Yendo más allá, cabría preguntarse si el Letrado podría instar la revocación del derecho. Desde luego, el interés debe calificarse de legítimo ya que en lugar de percibir la remuneración que por el turno de oficio le correspondería habría devengado honorarios y podría cobrarlos de acuerdo con los criterios orientadores aprobados por el Colegio siempre muy superiores a las modestas remuneraciones del turno.

En principio cualquier ocultación de ingresos o bienes que realiza el cliente del Letrado determinante para el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita es una manifestación de la vulneración del deber de lealtad y veracidad. Esa falta de cumplimiento de las obligaciones determina las consecuencias que prevén los artículos 14 y siguientes de la Ley y en definitiva la revocación del derecho.

A Ley es extraordinariamente cautelosa en cuanto a las facultades tanto del Colegio cuanto de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita para investigar la real situación económica del solicitante. Si bien el artículo 17 concibe esas facultades en términos generales " para verificar la exactitud de la realidad de los datos económicos declarados por el solicitante del derecho a la asistencia jurídica gratuita, la Comisión podrá realizar las comprobaciones y recabar la información que estime necesaria”, se reduce ostensiblemente el campo de esas actuaciones en los párrafos siguientes del mismo artículo. Entre las facultades de comprobación está la de requerir de la Administración Tributaria " la confirmación de la exactitud de los datos de carácter tributario que consten en la documentación de esta naturaleza presentada con la solicitud " y también oír a la parte o partes contrarias en el pleito o contra las que se pretende ejercitar la acción cuando sean conocidas. En ningún caso aparece la posibilidad de obtener información del Letrado designado por el Colegio. En efecto, éste aparece totalmente desvinculado del procedimiento.

En nuestro país el Abogado designado de oficio no tiene más particularidades en relación al Abogado de libre designación que, por una parte, no percibe sus honorarios de su cliente sino de la administración pública y, por otra, la inexcusabilidad de prestar su defensa. Igualmente, el cliente de oficio tiene los mismos derechos - y también las mismas obligaciones - que el cliente de pago salvo uno: el derecho a designar libremente a su defensor. Este le viene impuesto por el riguroso turno. Esta situación ha venido a ser ratificada por el artículo 31 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita que dispone: “ los Abogados... designados desempeñarán sus funciones de asistencia... de forma real y efectiva hasta la terminación del proceso en la instancia judicial de que se trate....”. El Abogado de oficio es tan Abogado como el Abogado de pago.

Y por eso, le alcanzan al Abogado de oficio las mismas obligaciones que a cualquier Letrado y entre ellas y principalmente la obligación de guardar el secreto profesional. El secreto profesional, fundamento mismo de la profesión de Abogado está consagrado en el artículo 542.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: " los Abogados (la mayúscula es mía) deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos ". Idéntica previsión se contiene en el artículo 32 del Estatuto General de la Abogacía Española, aun referido al anterior texto legal, artículo 437,2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuyo texto ha pasado sin alteración a la nueva Ley. También, el artículo 5.1 del Código Deontológico aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogacía Española el 27 de septiembre de 2002 establece que " La confianza y confidencialidad en las relaciones entre cliente y Abogado, (idem) ínsita en el derecho de aquel a su intimidad y a no declarar en su contra, así como en derechos fundamentales de terceros, impone al Abogado el deber y le confiere el derecho de guardar secreto respecto de todos los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional. Y agrega el artículo 5. 2 " El deber y derecho al secreto profesional del Abogado comprende las confidencias y propuestas del cliente, las del adversario, las de los compañeros y todos los hechos y documentos de que haya tenido noticia o haya recibido por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional.” Y el artículo 2,3 del Código Deontológico Europeo de la Abogacía de 28 de noviembre de 1998 indica que el derecho y obligación fundamental y primordial del Abogado que le obliga a guardar secreto de cualquier información confidencial de la que tenga conocimiento en el marco de su actividad profesional.”.

Es pues un hecho claro que la obligación de guardar secreto no comprende solamente aquellos hechos misteriosos, reservados o confidenciales. El Abogado no sólo debe guardar sigilo respecto de aquello que es desconocido por todos sino por el contrario de todas las noticias, hechos o documentos que han llegado a su conocimiento o a su poder por cualquier medio y cualquiera que sea la forma que revista su quehacer profesional defensa, asesoramiento o gestión jurídica.

El derecho y el deber de guardar secreto profesional son absolutos y no pueden ser quebrantados y no se refieren sólo a lo que haya aprendido por confidencias del cliente sino a todo lo que haya conocido durante su ejercicio. Recientemente, el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de diciembre de 2003 ha venido a reafirmar esta interpretación sobre el alcance y contenido del secreto. Se trataba de la revelación de unas declaraciones y confidencias que ya habían sido hechas públicas a través de medios de comunicación de amplísima difusión. Dice el Tribunal Supremo en su sentencia que no por eso los Abogados se encuentran relevados del deber de guardar el secreto profesional por cuanto que el contenido de las mismas declaraciones y confidencias y su existencia ha dejado de ser secreta. Fundamenta esta posición en que al hacer pública su intervención y reafirmar su contenido, el Abogado añade un plus de posible gravedad y de certeza al contenido de esas revelaciones. El Tribunal añade: "En tiempos en que es frecuente la revelación a través de las diversas vías de comunicación de confidencias que afectan a la intimidad es claro que las declaraciones confirmatorias de las mismas por parte de Abogados no hacen sino vulnerar el secreto profesional que el mismo está obligado a guardar incluso cuando cesa en la prestación del servicio o del ejercicio de la profesión.”

Así pues, si el Abogado designado en turno de oficio descubre durante su relación con el cliente por cualquier medio - sea a través de as confidencias que le hace su patrocinado, sea por su propia investigación incluso en registros públicos – que el justiciable ha falseado u ocultado datos o ha efectuado una declaración errónea, no puede sin vulnerar la obligación de guardar el secreto profesional revelar los hechos por el conocidos o averiguados ni siquiera si fuese requerido para ello por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuito. Hacerlo sería un grave error que le haría incurrir en responsabilidad deontológica.

Marbella, Enero de dos mil cuatro

Nielson Sánchez Stewart

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AUTORREGULACIÓN Y COMPETENCIA

En el Consejo Europeo de Lisboa de marzo de 2000 se acordó transformar la Unión Europea en una economía basada en el conocimiento que para 2010 fuese la más competitiva y dinámica del mundo. Este programa de reforma económica se ha venido ejecutando y está cambiando nuestras vidas y nuestra profesión. Acabo de estar leyendo con cierta atención y preocupación el Informe sobre la competencia de los servicios profesionales contenido en una Comunicación de la Comisión Europea fechado el 9 de febrero de 2004 que, siguiendo la línea trazada en un estudio sobre el impacto económico de la regulación en el campo de las profesiones liberales en los diferentes Estado miembros de la Unión Europea realizado por el Instituto de Estudios Avanzados en Viena en enero de 2003 nos promete, otra vez, grandes cambios.

Digo otra vez, porque fue precisamente en aras de la competencia que se realizaron modificaciones profundas en la normas que regían nuestra profesión desde hacía muchísimos años. Está fresco en la memoria de los que ejercíamos entonces el llamado " Informe sobre el ejercicio de las profesiones liberales " redactado por el Tribunal de Defensa de la competencia en 1992. Dicho informe que, según sus propios términos, no era exhaustivo ni pretendía realizar de inmediato todos las transformaciones que a las profesiones liberales le correspondían de acuerdo con el Tribunal, tuvo como efecto y consecuencia, mediante las pertinentes modificaciones de la Ley de Colegios Profesionales, la supresión de las facultades de los Colegios profesionales para fijar normas sobre honorarios mínimos. También trajo aparejada la llamada colegiación “única” que no es tal, pero que sí permite el ejercicio de la profesión en toda la Unión Europea bastando la incorporación al Colegio correspondiente al domicilio único o principal. Fruto también de ese informe fue la eliminación de las restricciones a la publicidad de los Abogados, una actividad que había estado rigurosamente prohibida y perseguida - quizá sin demasiada razón - durante generaciones La reforma fue acuciosa y por partida doble: cuando los Colegios reaccionaron a la disminución de sus ingresos por las dobles, triples y cuádruples colegiaciones que no eran infrecuentes y que desaparecían estableciendo unas exacciones conocidas como " habilitaciones “, se produjo otra reforma legislativa prohibiendolas expresamente.

De aquellas épocas se arrastran todavía dos procedimiento Contencioso Administrativos instados por el Consejo General de la Abogacía Española contra resoluciones del Tribunal de defensa de la Competencia imponiendo sendas multas, una por la adopción del llamado Reglamento de Publicidad que si bien la permitía la regulaba y restringía, esto último según el Tribunal, y , otra por adoptar una norma contenida en el Código Deontológico de la Abogacía – Artículo 16 - que prohibía la llamada “cuota litis” en sentido estricto. El primero de los recursos ya se ha fallado por la Audiencia Nacional acogiéndose parcialmente la tesis del Consejo, dejando sin efecto la multa pero no la anulación del reglamento pero, contra esa sentencia se ha alzado en casación el Abogado del Estado y la materia pende de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El tema de la cuota litis está aún sub iudice y la norma que la prohíbe dentro del Código Deontológico está suspendida por el Pleno del Consejo General de la Abogacía.

Ahora los cambios que se prevén vienen de mano de la Unión Europea que concibe a las profesiones – a la de Abogado entre otras - como empresas en los términos del artículo 81 del Tratado. Si el concepto de empresa, razona la Comisión Europea en su Comunicación - abarca cualquier entidad que ejerza una actividad económica independientemente de la clase de su personalidad jurídica y de su forma de financiación, bastando que consista en la actividad de ofrecer mercaderías o servicios concretos, los profesionales, que ofrecen servicios, son empresas aun cuando realicen funciones públicas o tutelen, como es el caso de los Abogado, derechos fundamentales.

Las empresas de servicios constituyen una gran preocupación para la Unión Europea ya que conforman, de acuerdo con la estadística, el 54% del producto interior bruto de la Unión (antes de la ampliación de mayo de 2004) y emplean el 77% de los puestos de trabajo.

Los abogados hemos tenido ya desde la época de Roma una gran capacidad de autorregulación: las normas que rigen nuestra profesión no nos vienen impuestas por los poderes públicos sino nos las damos nosotros mismos. Si bien es cierto el Estatuto General de la Abogacía es un Real Decreto que se dicta en cumplimiento de la ley 2/1974 sobre Colegios Profesionales no es menos cierto que el texto se prepara en el seno del Consejo General, órgano que representa la Abogacía española para que el poder público le otorgue simplemente su aprobación. Así pues, el Estatuto lo mismo que los demás que rigen las profesiones tiene una naturaleza híbrida y así lo ha declarado repetidamente el Tribunal Supremo en numerosas sentencias (por todas, la de 4 de diciembre de 2003, Sala Tercera.).

La autorregulación se manifiesta también en la adopción de Códigos Deontológicos que recopilan normas consuetudinaria que regulan la forma como se ejerce la profesión. El tribunal constitucional ha declarado que estas normas " no constituyen simpleas tratados de deberes morales sin consecuencia en el orden disciplinario pues al contrario, tales normas determinan obligaciones de necesario cumplimiento por los colegiados y las transgresiones de tales normas profesionales constituyen desde tiempo inmemorial el presupuesto del ejercicio de las facultades disciplinarias más características de los Colegios Profesionales.” (Sentencia TC 219 de 21 de diciembre de 1.989).

La autorregulación está ahora en discusión ya que según la Comisión la autorregulación de las organizaciones profesionales puede estar comprendida dentro del apartado 1 del artículo 81 del tratado CE que prohíbe " todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o defecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común ". Si los Abogados somos empresas, las normas deontológicas y de organización de la profesión que dicten los Colegios de Abogados y los Consejos de Colegios y el Consejo General – organizaciones de empresas, según la Comisión - son normas que en la medida que el Tribunal de Defensa de la Competencia o la Comisión Europea les parezca que restringen la competencia quedan sujetas a su revisión. Desde luego quedan bajo ese el escrutinio todas las que tengan algún contenido económico tales como, por ejemplo, las normas sobre honorarios pero también muchas otras cuyo contenido económico es algo más difuso: así las normas sobre publicidad, las normas sobre asociaciones profesionales y las normas sobre acceso a la profesión.

La Comisión estima que en términos generales la autorregulación es una restricción de la competencia y considera, haciendo suyo el Estudio de Viena antes aludido que las restricciones impuestas al ejercicio profesional no mejoran sino, al contrario, disminuyen la calidad de los servicios. En marzo de 2003 se realizó una invitación por parte de la Comisión a los consumidores para enjuiciar regulación de las profesiones liberales y sus efectos. Como repuesta a esa invitación, se realizó un estudio que permitió apreciar diferencias importantes entre la situación de la regulación de los servicios profesionales en los países miembros. Si bien deben permitirse " una cierta regulación " por lo de la " asimetría de la información " ( los profesionales deben poseer un elevado nivel de conocimientos técnicos de los que carecen los consumidores), por lo de las " externalidades ", los efectos que tienen sobre terceros la calidad o falta de ella de los servicios profesionales) y por la incidencia de los servicios en los llamados "bienes públicos” (como por ejemplo la buena administración de justicia), tales razones no son bastantes. A pesar de tales argumentos, en el sentir de la Comisión, las restricciones en el ejercicio de la profesión que constituyen las regulaciones internas deben ser mínimas, incluidas las restricciones al acceso al ejercicio profesional. . Si bien las restricciones cualitativos al ejercicio implican que solamente los profesionales que tiene la cualificación apropiada y la competencia necesaria puedan desempeñar ciertas tareas contribuyéndose así a asegurar la calidad de los servicios profesionales una regulación excesiva puede reducir el número de prestadores de servicios con consecuencias negativas para la competencia y calidad. Las restricciones del ejercicio incluso podrían tener un efecto negativo sobre la calidad según un informe de 1990 de la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos y la suavización de las restricciones desembocan en precios más bajos sin detrimento aparente de la calidad. La eliminación del monopolio de los abogados para actuar ante los Tribunales (hasta aquí podíamos llegar) en agosto de 2003 en Australia contribuyó a que los costos globales de los servicios jurídicos descendieran en un doce por ciento. Así pues, los consumidores resultan beneficiados cuando se suavizan las normas restrictivas existentes.

Y la sentencia Wouters se concibe como la excepción Wouters. La resolución del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas emitió un refrendo a la incompatibilidad entre Abogados y auditores confirmando la resolución del Consejo de Colegios de Abogados de los Países Bajos, NOVA, estableciendo una restricción a la compatibilidad de ambas profesiones. Todo muy bien pero - dice la Comisión – excepcionalmente.

Y en materia de honorarios, la llamada sentencia Arduino que produjo cierto alivio al declararse que en algunos casos la fijación de honorarios mínimos u orientadores - no vulneraba las normas comunitarias sobre competencia, se viene a matizar ahora en el Informe de la Comisión insistiendose en lo que ya declaraba la sentencia: la participación de la organización profesional en la determinación de honorarios se limita a proponer un proyecto de tarifa que podía ser modificada por el ministro competente por lo que no se había producido ninguna delegación en operadores privados que fuese susceptible de recurso. La Comunicación de la Comisión no ahorra críticas y las considera prácticas colusorias incluso ls destinadas a la fijación de tarifas orientativas.

El Consejo de Colegios de Abogados de la Unión Europea CCBE está preparando un Código de Deontología que se aplicará a las actuaciones profesionales no sólo en las actuaciones transfronterizas – ya reguladas por el Código de 1988 - sino con el propósito de uniformar los principios básicos de la regulación profesional en todos los países de la Unión. Es de congratularse que en esta tarea que se antoja ciclópea esté colaborando activamente un distinguido Abogado español. Habrá que esforzarse mucho para cumplir con la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo que regulará los servicios en el mercado interno y a las normas sobre restricción de la competencia.

Parece que el momento en que la regulación del acceso a la profesión de Abogado en España era imprescindible por imposición de Europa ha pasado. A pesar de que el Ministro de Justicia en su comparecencia en el Congreso de los Diputados para dar cuenta de las líneas generales de la política de su departamento declaraba que " la regulación del acceso a las profesiones jurídicas afecta a un importante núcleo de bienes constitucionales, derechos fundamentales del artículo 24, derecho a la defensa, a la asistencia letrada como condición del proceso debido, a la calidad del servicio público judicial y el acervo comunitario europeo, y, en lo que respecta a directiva de libre circulación de servicios, ejercicio profesional y al espacio de libertad, justicia y seguridad de la constitución Europea " y que " sabemos desde hace tiempo que España es el único país de Europa en el que la sola Licenciatura en Derecho es el único requisito para el ejercicio profesional como Abogado o Procurador y que todo ello constituye una anomalía innegable en él contexto de la integración profesional europea del mercado de servicios... " no parece ni que el gobierno esté por la labor ni que Europa al compás de las normas sobre competencia se haya fijado como elemento prioritario esta eclamación que viene haciendo la Abogacía desde hace años.

Debemos pues revisar cuidadosamente las normas que nos regulan para apreciar cuales son las que deben adaptarse a los nuevos tiempos ya que hay que ver en cada caso cuando la regulación profesional contribuye verdaderamente al interés general.

Y lo que es más importante mantener - no como una exigencia impuesta sino como una ejercicio de nuestra propia dignidad el mejor nivel de calidad en la prestación de nuestros servicios auto imponiéndonos la formación inicial y continuada.

Marbella, Mayo de dos mil cuatro

Nielson Sánchez Stewart

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MI ABOGADO ¿ MI EMPLEADO?

Se ha dado recientemente –escribo esto en verano - cierta publicidad a un Auto del Tribunal Supremo del 15 de Abril de 2004, que inadmite un Recurso de Casación para la unificación de doctrina interpuesto por un gran despacho de Abogados contra una Sentencia pronunciada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 1 de Julio 2003 en el Recurso de Suplicación interpuesto por la entidad frente a la Sentencia del Juzgado de un Juzgado de lo Social de Madrid de 25 de Noviembre de 2002, Sentencia en la que se declaró como laboral la relación que una Abogada mantenía con ese bufete.

El Recurso se basa en que ya se había declarado que la relación entre las partes - Abogada y despacho de Abogados - no tenía carácter laboral sino mercantil. Como existía ya una sentencia de un Tribunal de Justicia de Madrid que había hecho este pronunciamiento, la doctrina no era uniforme, cabía el Recurso a juicio del que lo interpone habida cuenta de que ahora se declaraba que sí era laboral la relación.

El Auto está bastante bien fundamentado, a pesar de sus reducidas dimensiones: cuatro hechos y dos razonamientos jurídicos. Viene a decir que cualquiera que sea el “nomen iuris” que las partes otorguen a las relaciones que las ligan, lo importante es su naturaleza misma. Por mucho que el despacho de Abogados y el Abogado convengan en que la relación será profesional o mercantil, por mucho que el Abogado emita una factura al bufete, se le practique la correspondiente retención y repercuta IVA el minutante, la relación será laboral o no, si hay sujeción a horario o jornada, si hay libertad en la forma de llevar a cabo los cometidos profesionales, si hay posibilidades de atender a otros clientes (a estos efectos es muy importante la adscripción al turno de oficio del Abogado), si la remuneración es fija y mensual (o periódica ) y si el Abogado contribuye o no a los gastos generales del despacho. Las vacaciones remuneradas, el control del trabajo, son fundamentales para estimar si el contrato es laboral o mercantil.

En algunas oportunidades anteriores me he referido a este problema. Así en Colaboración Profesional (Revista Miramar Enero-Febrero de 1999) y Ejercicio Colectivo de la Abogacía (Revista Miramar Septiembre-Octubre del mismo año).

El tema no es, pues, nuevo. Como en muchas otras cosas, Málaga fue pionera en avanzar para el establecimiento de unas normas sobre la materia. Fue una compañera nuestra la que demandó al que a su juicio era su empleador y no su cliente – no era un bufete - pero sí una empresa que prestaba servicios jurídicos, y obtuvo del pertinente Juzgado de lo Social y del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Málaga, el reconocimiento de su calidad de empleada. Así lo declaró ese Tribunal el 6 de Febrero de 1998. Hay diversas sentencias, entre ellas, la del Tribunal Supremo de 11 de Enero de 1967, 11 de Febrero de 1970 y varias del Tribunal Central de Trabajo y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en que se declara que los servicios prestados por el Abogado en ejercicio a sus clientes no revisten, en principio, naturaleza laboral, por ser la de Abogado una profesión de las llamadas liberales. En una sentencia se dice que la retribución “ de una forma fija y periódica no resulta extraña en las profesional liberales, con el sistema conocido por iguala, forma en la que en ocasiones era retribuido el demandante por sus servicios”.

Sin embargo, cuando existe dependencia, ajenidad, continuidad, desempeño exclusivo, supervisión y relación jerárquica, es muy difícil soslayar la normativa laboral.

La solución parece estar, como siempre, en la creación de nuevas Leyes. Pero, esta vez, con razón. Se publicaba que los grandes bufetes, algunos de los cuales serán los principales afectados, instan a que se regularice la situación a través de la promulgación de una Ley sobre Sociedades Profesionales. La Directora General de los Registros y del Notariado, en un Seminario celebrado en la Universidad Internacional Menéndez y Pelayo, ha prometido una norma que regule aspectos como la compatibilidad entre el ejercicio profesional y el modelo societario, la creación de registros profesionales, el ejercicio e imputación de la actividad, la responsabilidad de la sociedad profesional y de los profesionales, la separación y exclusión de socios, los supuestos de transmisión y la elección de forma societaria.

Si todo va bien, pues, habrá pronto SAP (Sociedad Anónima Profesional) o SLP (Sociedad Limitada Profesional).

Es que resulta inverosímil que las relaciones de los Abogados entre sí no estén reguladas por norma alguna.

También me he referido en alguna oportunidad (Límites de la Deontología – Revista Miramar, Octubre - Noviembre de 2001), que la Deontología, si bien regula (Artículo 34 y siguientes del Estatuto General de la Abogacía Española y Artículo 8, 9 y 12 del vigente Código Deontológico), las relaciones entre Abogados, la Deontología no se ocupa de las vinculaciones no profesionales entre Abogados y, si bien, las asociaciones de Abogados, tengan carácter civil, mercantil o laboral, son profesionales en la medida en que se ejerce la profesión de esa manera, no lo son en grado tal que deban ser regidos por las Normas Deontológicas. En efecto, si dos Abogados se asocian entre sí para ejercer la profesión, esa relación, si bien íntimamente ligada con la Abogacía, no debe estar sometida a exigencias éticas o deontológicas particulares que las hagan diferentes de las referidas a dos ciudadanos cualesquiera. Pero de allí a no regularlas hay un gran paso.

Los despachos han ido formalizando contratos de sociedad y de adhesión para sus miembros, pero se echa a faltar una norma general de aplicación a los diversos sistemas asociativos. La mayor parte de los Abogados que acogen en sus despachos a otros más noveles, les pagan un honorario y les piden una factura. A veces, estos Abogados son auténticos pasantes, en el antiguo sentido de la palabra, aprendices. Cuando el pasante no está colegiado y, por lo tanto, tampoco dado de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas, no puede evidentemente facturar ni tampoco recibir una retribución por sus servicios, salvo que se acojan ambas partes al sistema laboral.

Hoy los despachos de Abogados son grandes estructuras con socios, asociados y colaboradores. Cuando el trabajo que desempeñan es más trabajo de trámite que trabajo de profunda elaboración científica, es necesario un número relativamente grande de personal subalterno, ya que, de obra manera, el personal superior asume tareas que representan una infrautilización. Todo este moderno sistema de organización, que es necesario para sobrevivir en el futuro, dada la enorme complejidad del derecho y la necesaria especialización del Abogado, está al margen de la Ley.

No es pues sólo necesario una Ley que regule el acceso a la profesión, sino también es fundamental una Ley que regule la organización de la profesión y supla la deficiente regulación contenida en el Estatuto en sus Artículos 28 y 29. Al amparo de dichas normas, que regulan respectivamente, los despachos colectivos y las sociedades multiprofesionales con un criterio aún restrictivo, nuestro Colegio lleva sendos registros, en los cuales hay muchos bufetes inscritos. No hay duda que esta regulación amplió de manera significativa la regulación que se contenía en el Estatuto de 1982, tremendamente restrictivo, pero es necesaria e imprescindible la regulación legal. Así lo declaraba una interesante ponencia presentada en el último Congreso de la Abogacía Malagueña por nuestro compañero Hipólito Marín, muy crítico y con razón con la regulación. También en el mismo sentido y muy crítico era el artículo que se publicada en “La Ley” sobre la regulación del ejercicio societario de la abogacía mediante normas exclusivamente reglamentarias.

Marbella, Septiembre de dos mil cuatro

Nielson Sánchez Stewart

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COLEGIACION " ÚNICA "

Concebidos los Colegios de Abogados como entidades de ámbito territorial reunían en sus orígenes a los profesionales que intervenían en el foro local en torno a los Juzgados del Partido. No fue sino hasta 1953, cuando se aprobó el Estatuto General de la Abogacía promulgado en el año 1946 que adquirieron un ámbito generalmente provincial ya que se obligó a aquellos que ejercían donde no había Colegio a que se inscribiesen en el de la capital de la provincia para seguir ejerciendo.

Como tuve la oportunidad de explicar en un artículo que titulé “Colegiación obligatoria y potestad disciplinaria” (Revista “Considerando” editada por el Ilustre Colegio de Abogados de Lucena, Noviembre de 2002), durante años, para actuar en el ámbito de otro Colegio era necesario siempre el estar incorporado a él, incluso si esa actuación se debía a la necesidad de defender el asunto en una instancia superior. Los Abogados de Málaga tenían que estar colegiados también en el Ilustre Colegio de Abogados de Granada si querían defender en segunda instancia los pleitos civiles, ya que de la apelación de las sentencias pronunciadas por los Juzgados de Primera Instancia de cualquier ciudad de la provincia de Málaga conocía la entonces Audiencia Territorial de Granada, cuando la Audiencia Provincial de Málaga no tenía competencia en asuntos civiles. Y para recurrir en casación al Tribunal Supremo era necesario colegiarse en Madrid o remitir el asunto a un compañero de la Villa y Corte.

El Estatuto de 1982 permitió una colegiación – llamémosla - vertical disponiendo en su artículo 22 que " Todo Letrado incorporado en cualquier Colegio de Abogados de España podrá actuar en todos los recursos de que sean susceptibles los asuntos que dirigió en cualquier instancia ante cualesquiera Tribunales o Juzgados, incluso ante el Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional, sin que para ello tenga necesidad de incorporarse a los Colegios donde radiquen los Tribunales ante los que dichos recursos, acciones o reclamaciones se sustancien... " . El antiguo Estatuto preveía una comunicación al Decano del Colegio receptor que le habilitaría sin que fuese necesario abonar cuota de incorporación.

Pero la obligación de la multicolegiación para asumir la defensa de diferentes asuntos en distintas plazas subsistió hasta las reformas operadas en la Ley de Colegios Profesionales por el Real Decreto Ley 5/1996 de 7 de junio, posteriormente y por la Ley 7/1997 y, por último por el Real Decreto Ley 6/2000, en aplicación de las modificaciones impuestas por el Tribunal de Defensa de la Competencia en su célebre Informe sobre las profesiones y su efecto en el fenómeno de la competencia. En desarrollo de la nuevas disposiciones, el artículo 17.1 del Estatuto General actualmente vigente prevé que " Todo Abogado incorporado a cualquier Colegio de Abogados de España podrá prestar sus servicios profesionales libremente en todo el territorio del Estado, en el resto de los Estados miembros de la Unión Europea y en los demás países, con arreglo a la normativa vigente al respecto... " .

En lo que se ha venido a conocer vulgarmente como la colegiación " única “.

El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo se han pronunciado en múltiples oportunidades sobre la adecuación a la Constitución Española de la Ley sobre Colegios Profesionales, norma preconstitucional ya que es de 1974 cuyo artículo 8 establece la obligatoriedad de la colegiación para ejercer la profesión de Abogado. Se ha discutido en múltiples ocasiones si la colegiación obligatoria vulnera principios constitucionales tales como la libertad de trabajo - al condicionar la obligatoria adscripción a una corporación profesional para el ejercicio la Abogacía - o la libertad de asociación - valor consagrado en la Constitución - en su aspecto negativo ya que la libertad de asociación trae aparejada necesariamente la libertad de no asociarse. Los altos Tribunales han expresado que en nada vulnera tales libertades la obligatoriedad de la colegiación ya que los Colegios de Abogados no son meros gremios que defienden los intereses de sus miembros sino que son personas jurídicas de derecho público que tienen delegadas por los poderes públicos el ejercicio de determinadas atribuciones con respecto a los colegiados, entre las cuales la organización del turno de oficio y la asistencia jurídica gratuita y la potestad disciplinaria para la ordenación de la profesión no son las de menor importancia. La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2004 ha venido a refrescarnos estos conceptos.

Superado ya el debate sobre la obligatoriedad de la colegiación parecería suficiente el adscribirse a un solo Colegio de cualquier punto de España para ejercer la profesión de manera permanente o temporal en todo el territorio español aún de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo. Así parecería deducirse de lo dispuesto en el artículo 17.1 ya citado.

Ello no es así. No se puede elegir libremente el Colegio al que uno se adscribe, en una búsqueda de algo así como del “paraíso colegial”: me inscribo en aquél que tiene establecidas las cuotas más bajas o que me otorga más contraprestaciones o me pone menos impedimentos. Es que el Estatuto General de la Abogacía establece otras – al menos - dos normas sobre el particular que deben interpretarse conjuntamente.

Por una parte, su artículo 11 define cuál es ese solo colegio al que se refiere el artículo 17.1 y lo hace en estos términos " será el del domicilio profesional único o principal ". Es evidente pues que cuando ese domicilio profesional varía en términos absolutos, cuando es único, o en términos relativos, cuando deja de ser el principal, en necesario proceder a una nueva colegiación, colegiación que bastará para el ejercicio en todo el territorio nacional.

Y, por otro lado, el ejercicio en un ámbito diferente de aquel del Colegio en que se encuentre incorporado el Letrado le obliga a efectuar una comunicación al Colegio en cuyo ámbito haya de intervenirse. Esa comunicación, prevista en el artículo 17.3 del Estatuto debe hacerla directamente, a través del propio Colegio en el que esté incorporado, del Consejo General o del correspondiente Consejo autonómico. Y esa comunicación debe hacerla por cada actuación – la defensa en un procedimiento, la elaboración de un contrato – y no tiene efectos económicos de ninguna clase ya que no se puede exigir un pago o contraprestación económica pero no es prescindible sino obligatoria constituyendo infracción grave según dispone el artículo 85 letra b) del Estatuto " el ejercicio profesional en el ámbito de otro Colegio sin la oportuna comunicación de la actuación profesional, la que habrá de sancionar el Colegio en cuyo ámbito territorial actúe”. La infracción grave trae aparejada suspensión del ejercicio del abogacía por un plazo no superior a tres meses según dispone el número dos del artículo 87 del propio Estatuto.

Nuestro Colegio ha sido siempre un Colegio de acogida. Han sido tradicionalmente más los Letrados de otros lugares los que han venido a ejercer a Málaga, de manera temporal o permanente, que los Letrados malagueños que hayan resuelto ejercer fuera. Le sienta muy bien el calificativo de la ciudad – extensible a la Provincia – de Muy Hospitalaria. Las facilidades que consagra el nuevo Estatuto han venido, qué duda cabe, a fomentar la visita de Letrados de otros colegios.

Hoy es difícil mantener más de un despacho salvo cuando se cuenta con el auxilio de varios colaboradores. Se puede esporádicamente prestar servicios en otros lugares especialmente cuando se trabaja en un gran bufete o se está integrado en redes de despachos. Se puede ejercer en más de un sitio pero es muy difícil mantener más de un despacho principal, en los términos del Estatuto por muy buenas y asequibles que sean las comunicaciones. El concepto de domicilio o de residencia permanente no es, pues, de difícil detección.

La Junta de Gobierno percibió que existía un numeroso grupo de compañeros que, adscritos a otros Colegios estaban trabajando de manera muy permanente en el territorio de nuestro ámbito sin colegiarse, so pretexto de que mantenían despacho dentro del territorio de su Colegio de origen, despacho que difícilmente podría ser el principal cuando se trataba de Letrados radicados con su familia permanentemente en la provincia de Málaga. Se trataba muchas veces de Abogados de reciente incorporación que con sacrificio habían satisfecho sus cuotas hacía pocos años, a veces pocos meses, y que por circunstancias de la vida y del trabajo habían emigrado en busca de mejores acomodos. La Junta desoyendo las voces – sabias y razonables - que sostenían que la cuota de incorporación a nuestro Colegio representaba una suerte de adquisición de una parte alícuota de su patrimonio y que por lo tanto era necesario satisfacerla en todo caso prefirió otorgar una especie de amnistía para que todo aquel que estuviese ejerciendo en Málaga y pudiese acreditar su colegiación en otra corporación pudiese adscribirse al nuestro sin abonar una nueva cuota de entrada, empezando a satisfacer a partir de ahora las cuotas trimestrales. Esta medida ha tenido que ser forzosamente transitoria y, así, se previó que estaría en vigencia hasta finales del presente año. A su amparo han sido muchos los compañeros que procedentes de otros Colegio han solicitado su inscripción en Málaga.

A partir del próximo año no habrá más remedio que aplicar con todo rigor las obligaciones de efectuar comunicaciones y perseguir su omisión sin olvidar que la comunicación es obligatoria tanto en asuntos judiciales como extrajudiciales. Será necesario además exigir la colegiación de todos los que estén ejerciendo en Málaga sin colegiación a pesar de ser su ámbito donde radica su despacho único o principal. Y, por supuesto, volver a cobrar la cuota de incorporación a todos. Quedan pocos días.

Málaga, Noviembre de dos mil cuatro

Nielson Sánchez Stewart