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A�o 2005

INCOMPATIBILIDAD Y ABSTENCIÓN: UNA CONFUSIÓN TERMINOLOGICA

El artículo 24 1 del Estatuto General de la Abogacía Española aprobado por Real Decreto 658/2001 de 22 de junio en su redacción originaria disponía:“ El ejercicio de la abogacía es también incompatible con la intervención ante aquellos organismos jurisdiccionales en que figuren como funcionarios o contratados el cónyuge, el conviviente permanente con análoga relación de efectividad o los parientes del abogado dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad “.

Por Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Sexta) de 3 de julio de 2003 estimándose un recurso contencioso administrativo interpuesto por un justiciable se anuló el citado artículo 24. 1 declarando el Tribunal lo siguiente: “................el Estatuto se limita a regular, en garantía de la consecución de los fines de ordenación de la profesión letrada, el ejercicio de la actividad de la abogacía ante aquellos órganos jurisdiccionales donde desempeñen sus funciones, ya sea por título jurídico funcionarial o laboral, personas que se encuentren unidas por vínculos afectivos permanentes (sean los propios del cónyuge, conviviente o aquellos otros análogos, por razón de la intensidad de la relación establecida, desde una perspectiva emocional y sentimental) o por vínculos de parentesco al abogado.”

“Semejante prescripción debe tender a satisfacer la necesidad, inexcusablemente de excluir «a radice» y evitar situaciones potencialmente perjudiciales para la efectiva preservación de la independencia, neutralidad y honorable ejercicio profesional de los Letrados; de manera que, no se provoque la ocasión ni la circunstancia de que, pudiera prevalerse de la intimidad personal y parental para obtener ventajas, preferencia de tratamiento o cualquier otro género de discriminación en su provecho y favor.”

“Se trata de eliminar toda posibilidad de quebrantamiento de la transparencia, neutralidad y normalidad que son requeribles en todos los procedimientos de actuación que involucren el desempeño de actividades señaladamente reconocidas, por sus efectos, como de interés, alcance y consecuencias generales.”

“Dichos fines no pueden reputarse «arbitrarios desproporcionados» en cuanto tienden a conseguir la apariencia más completa del ejercicio leal, dentro de las reglas de la competencia honesta e igual entre los profesionales que ofrecen y prestan sus servicios a la colectividad, en el ámbito específico de la abogacía.”

“Ahora bien, sin perjuicio de lo dicho, no parece que deba considerarse conforme a derecho el que por vía estatutaria se vaya más allá de los límites que el propio legislador establece en la materia y que se imponga a los Abogados un régimen de incompatibilidades más estrictas que el establecido por el legislador al regular la otra cara de la moneda, las incompatibilidades de Jueces, Secretarios y demás personal al servicio de la Administración de Justicia, que limita la incompatibilidad que nos ocupa a los Jueces, Magistrados y Secretarios, artículos 393 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 474 de la misma, si bien tal incompatibilidad se reduce a las poblaciones que no alcancen el número de órganos jurisdiccionales que el artículo 393 establece...”

El artículo 393 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone : No podrán los Jueces y Magistrados desempeñar su cargo:1. En las Salas de Tribunales y Juzgados donde ejerzan habitualmente, como Abogado o Procurador, su cónyuge o un pariente dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad. Esta incompatibilidad no será aplicable en las poblaciones donde existan diez o más Juzgados de Primera Instancia e Instrucción o Salas con tres o más Secciones. 2. En una Audiencia Provincial o Juzgado que comprenda dentro de su circunscripción territorial una población en la que, por poseer el mismo, su cónyuge o parientes de segundo grado de consanguinidad intereses económicos, tengan arraigo que pueda obstaculizarles el imparcial ejercicio de la función jurisdiccional. Se exceptúan las poblaciones superiores a cien mil habitantes en las que radique la sede del órgano jurisdiccional. 3. En una Audiencia o Juzgado en que hayan ejercido la Abogacía o el cargo de Procurador en los dos años anteriores a su nombramiento.”

En un artículo recientemente publicado, “Incompatibilidad y derecho de abstención de Jueces, Magistrados, Secretarios, Abogados y Procuradores” en La Ley de 7 de octubre de 2004 se sostiene que el artículo 24.1 del Estatuto contenía un supuesto de abstención más que de incompatibilidad y que la sentencia al anular su número uno dejó sin anclaje el número dos que de su propia redacción se colige que es consecuencia del anterior apartado. En efecto, esta disposición que permanece vigente dice: “El Abogado a quien afecte tal incompatibilidad deberá abstenerse de la defensa que en tales asuntos le haya podido ser encomendada. Dicha obligación de abstención se entiende sin perjuicio del derecho de recusación que pueda asistir al litigante contrario.” La “tal incompatibilidad” no se entiende sin el número primero.

Creo que el artículo tiene razón y el Tribunal Supremo, con todos los respetos confundió incompatibilidad y deber de abstención. Al tratarse de un supuesto de abstención no se le impedía al Abogado el ejercicio en todo el territorio de la jurisdicción donde ejercía como Magistrado o Juez su consorte o pariente como sucede con la disposición de la Ley Orgánica sino simplemente le quedaba vetada la concreta intervención ante el Tribunal donde se preste sus servicios el funcionario.

Por su parte, el Artículo 219. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone: “Son causas de abstención y, en su caso, de recusación:......2. El vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco por consanguinidad o afinidad dentro del segundo grado con el Letrado y el Procurador de cualquiera de las partes que intervengan en el pleito o causa.”

Así pues, cuando se produce una intervención conjunta, tanto el Juez como el Abogado tiene la obligación de abstenerse, el Magistrado por imperativo del artículo 219 y el Letrado, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 24. 2 del Estatuto. El criterio lógico para lograr que se cumpla el fundamento de la sentencia del Tribunal Supremo “ satisfacer la necesidad inexcusable de excluir «a radice» y evitar situaciones potencialmente perjudiciales para la efectiva preservación de la independencia, neutralidad y honorable ejercicio profesional de los Letrados; de manera que, no se provoque la ocasión ni la circunstancia de que, pudiera prevalerse de la intimidad personal y parental para obtener ventajas, preferencia de tratamiento o cualquier otro género de discriminación en su provecho y favor.”será bastante con que se abstenga uno, sea el Juez o el Abogado y habida cuenta de que la obligación de abstenerse es pura y simple, será suficiente que lo haga el primero que intervenga, no siendo en ese caso, necesario que lo haga el otro.

No se puede, pues, actuar ante un Juzgado donde sirva una de las personas que alude el artículo 393 cónyuge (no conviviente o persona ligada por análogo vínculo al matrimonial)o pariente dentro del segundo grado - de la LOPJ que, a su vez, no puede desempeñar su cargo siempre que existan diez o más Juzgados de Primera Instancia e Instrucción o Salas con tres o más Secciones.

Si se trata de poblaciones en las que hay un número de órganos superior al previsto por la ley, no hay incompatibilidad de ninguna clase y puede el Juez desempeñar su cargo. Sin embargo, en cumplimiento de lo que dispone el Artículo 219.2 de la LOPJ debe abstenerse, en cualquier caso si se tiene relación matrimonial, vínculo asimilable o relación de parentesco hasta el segundo grado pero respecto de aquellos asuntos específicos en que intervenga el Letrado. Este podrá intervenir en aquellos partidos con un número superior de Tribunales porque el Juez es incompatible y en los restantes deberá abstenerse de actuar ante los Juzgados donde se desempeñe su cónyuge, conviviente o pariente, salvo que previamente se abstenga el Juez.

Algo compleja la conclusión pero es lo que sucede cuando se confunden los términos.

Marbella, Enero de dos mil cinco

Nielson Sánchez Stewart

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¿QUE QUEDA DEL SECRETO PROFESIONAL?

La espectacularidad de sucesos de Marsella y su coincidencia temporal con la entrada en vigor de las modificaciones del Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales, con las modificaciones introducidas por Ley 19/2003, que completan el marco normativo y afectan de manera importante a la Abogacía han alarmado a muchos compañeros que se dedican preferentemente al asesoramiento en materia mercantil e inmobiliaria, actividades que la Ley sujeta al cumplimiento de las obligaciones que impone en los siguientes términos:

“...Los notarios, abogados y procuradores quedarán igualmente sujetos (al cumplimiento de las diversas obligaciones que establece la ley) cuando:

1º Participen en la concepción, realización o asesoramiento de transacciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales; la gestión de fondos, valores u otros activos; la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores; la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fiducias ("trust"), sociedades o estructuras análogas, o

2º Actúen en nombre y por cuenta de clientes, en cualquier transacción financiera o inmobiliaria.”
De todas las obligaciones, la más llamativa es, sin duda,

“...Colaborar con el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (en adelante, el Servicio Ejecutivo), y a tal fin:

.....Comunicarle, por iniciativa propia, cualquier hecho u operación respecto al que exista indicio o certeza de que está relacionado con el blanqueo de capitales procedentes de las actividades señaladas en el artículo .....”

Y, a mayor abundamiento, la obligación negativa de:

“No revelar ni al cliente ni a terceros que se han transmitido informaciones al Servicio Ejecutivo con arreglo al apartado 4 anterior, o que se está examinando alguna operación por si pudiera estar vinculada al blanqueo de capitales.”

Normas que han transpuesto la Directiva 91/308/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas y , la Directiva 2001/97 CE.

La Abogacía francesa se ha resistido de manera muy activa a las nuevas normas acuñando un pareado: el Abogado es un defensor y no un delator.

Hoy se prepara una tercera Directiva que endurecerá aún más las obligaciones que se imponen a los Abogados y, a pesar de la resistencia de la profesión, mucho se teme que se terminará aprobando.

La Abogacía española está dividida en cuanto a la apreciación de las nuevas normas. Hay quienes estiman que prácticamente no afectan a nuestra actividad ya que se obtuvo que se incluyese tanto en la Directiva como en la Ley la siguiente disposición:

“ No estarán sujetos a las obligaciones establecidas en este apartado ......los .... asesores fiscales, notarios, abogados y procuradores con respecto a la información que reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en favor de su cliente, o desempeñar su misión de defender o representar a dicho cliente en procedimientos administrativos o judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procedimientos.”

Y otra norma que produce alguna duda sobre su aplicación:

“Los abogados y procuradores guardarán el deber de secreto profesional de conformidad con la legislación vigente. “.

Y cabe preguntarse cuál es esa legislación vigente ya que nada hay más contrario a la obligación de guardar el secreto profesional que dar cuenta de determinados hechos que se conocen en razón del ejercicio profesional a un tercero, por mucho que sea un Servicio del Estado y además, no revelar tal comunicación al cliente.

Cuando se promulga la Ley 19/2003 estaba vigente el artículo 437 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establecía “Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos.”.

Con posterioridad, la Ley Orgánica 19/2003 de 23 de diciembre (BOE de 26 de diciembre) modificó la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 dándole una nueva numeración a la norma sobre el concepto de Abogado y la obligación de guardar el secreto, estableciendo el nuevo artículo 542:
1. Corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado al licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico.

2. ...............

3. Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos.

Como se ve, la disposición – tanto la primitiva como la modificada - extiende, en términos absolutos la obligación de guardar secreto y se refiere a cualquiera de las formas de su ejercicio profesional, defensa, asesoramiento y gestión jurídica.

Por su parte, el artículo 199 del Código Penal dispone:

“1.- .............

2.- El profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años.”

La prevalencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial – en su nueva redacción – sobre las disposiciones de la Ley sobre Prevención es sostenible, por jerarquía normativa y por ser posterior en tiempo pero es un tema que escapa de los márgenes de un artículo. Parece difícil empero que se promulgue una ley de imposible cumplimiento.

La obligación profesional de guardar el secreto no tiene rango constitucional. La Constitución Española se limita a proclamar:

“La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.”

Y “La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades (a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión).”

Por ello, el secreto profesional debe existir necesariamente pero es la ley la encargada de fijar sus límites y su mayor o menor extensión. Mientras en la vertiente de la defensa, el secreto es esencial, ya que sin respetarlo no hay defensa posible (piénsese en Loisselieur, el Abogado de Santa Juana de Arco) en las demás vertientes de la actividad profesional, el secreto es dispensable y la ley puede limitarlo. Se ha entendido que el deber de combatir el blanqueo de capitales es de tal importancia que debe imponerse a la tradicional tratamiento confidencial que se daba a los hechos que se conocían del cliente o del contrario. Tenemos que mentalizarnos que las cosas han cambiado.

Pero hay que interpretar las normas correctamente. Los Abogados no están obligados a hacer ninguna comunicación salvo que “participen...... o ...... actúen ......”. Por eso para que surja el deber es preciso participar o actuar por lo que la obligación no surge sino hasta que comienza esta específica actuación profesional. Cuando al despacho acuda un cliente a efectuar un encargo de la naturaleza que describe la Ley, hay que distinguir. Si al Letrado se le produce o no la sospecha de que haya actividad de blanqueo de capitales. Si hay sospecha, lo prudente será abstenerse de actuar. Si no la hay, advertirle en todo caso por escrito que la aceptación de tal encargo se hace bajo la condición de que si surgen sospechas en el curso de la relación profesional de que existe tal blanqueo, en los términos previstos por la ley, la obligación del Letrado es dar cuenta de ellas al Servicio Especial, manteniendo ese hecho en reserva. Parece algo muy poco comercial pero a la larga, estoy seguro, constituirá una ventaja para los Letrados que hemos sido apartados de los circuitos del blanqueo del dinero, círculo abominable donde los haya. En otros países de nuestro entorno, en el Reino Unido, sin ir más lejos, a noviembre de 2004, se habían cursado 135.368 denuncias al “National Criminal Intelligence Service”, el equivalente de nuestro SEPBLAC, de las cuales, el 8,8 por ciento, provenía de “Solicitors”.

Málaga, Marzo de dos mil cinco

Nielson Sánchez Stewart

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ENTRADA Y REGISTRO DE BUFETES

He notado que hay un poco de desconcierto respecto del espinoso tema del registro de un despacho profesional de un Abogado y del papel que juega cada uno. Quizá es oportuno recapitular.

Como es bien sabido, la diligencia en cuestión está regulada en el Título VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tiene por epígrafe “ De la entrada y registro en lugar cerrado, del de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica”, artículos 545 y siguientes.

Dentro de los 33 artículos que componen el Título se comienza por insistir en la inviolabilidad del domicilio – ya consagrada en la Constitución Española – para luego establecer con carácter general que “ El Juez o Tribunal que conociere de la causa podrá decretar la entrada y registro, de día o de noche, en todos los edificios y lugares públicos, sea cualquiera el territorio en que radiquen, cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación.” Y “ Podrá asimismo el Juez instructor ordenar en los casos indicados en el artículo 546 la entrada y registro, de día o de noche, si la urgencia lo hiciere necesario, en cualquier edificio o lugar cerrado o parte de él, que constituya domicilio de cualquier español o extranjero residente en España, pero precediendo siempre el consentimiento del interesado conforme se previene en el artículo 6. de la Constitución, o a falta de consentimiento, en virtud de auto motivado, que se notificará a la persona interesada inmediatamente, o lo más tarde dentro de las veinticuatro horas de haberse dictado.” Se entiende que presta sus consentimiento cuando “realiza los actos para que pueda (n) tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el artículo 6. de la Constitución del Estado....”

Dispone la ley que “ el auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado, y el Juez expresará en él concretamente el edificio o lugar cerrado en que haya de verificarse, si tendrá lugar tan sólo de día y la Autoridad o funcionario que los haya de practicar.” Y que “Al practicar los registros deberán evitarse las inspecciones inútiles, procurando no perjudicar ni importunar al interesado más de lo necesario, y se adoptarán todo género de precauciones para no comprometer su reputación, respetando sus secretos si no interesaren a la instrucción.”

También, que “El registro se hará a presencia del interesado, o de la persona que legítimamente le represente. Si aquél no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia mayor de edad.
Si no le hubiere, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo.
El registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes. No obstante, en caso de necesidad, el Secretario Judicial podrá ser sustituido en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial. “

En redacción dada por la Ley 22/1995 de 17 de julio “La resistencia del interesado, de su representante, de los individuos de la familia y de los testigos a presenciar el registro producirá la responsabilidad declarada en el Código penal a los reos del delito de desobediencia grave a la Autoridad, sin perjuicio de que la diligencia se practique.”

La Ley es extraordinariamente meticulosa. Dispone “ Cuando el registro se practique en el domicilio de un particular y expire el día sin haberse terminado, el que lo haga requerirá al interesado o a su representante, si estuviere presente, para que permita la continuación durante la noche. Si se opusiese, se suspenderá la diligencia, salvo lo dispuesto en los artículos 546 y 550, cerrando y sellando el local o los muebles en que hubiere de continuarse, en cuanto esta precaución se considere necesaria para evitar la fuga de la persona o la sustracción de las cosas que se buscaren.

Prevendrá asimismo el que practique el registro a los que se hallen en el edificio o lugar de la diligencia, que no levanten los sellos, ni violenten las cerraduras, ni permitan que lo hagan otras personas, bajo la responsabilidad establecida en el Código penal.”

El registro de los libros y papeles de contabilidad del procesado no se ordenará ni practicará “ sino cuando hubiere indicios graves de que de esta diligencia resultará el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.” A pesar de que “ Todos están obligados a exhibir los objetos y papeles que se sospeche puedan tener relación con la causa.”

Hay normas muy precisas para regular el Registro de los llamados “Palacios de los Cuerpos colegisladores”, los Templos, los Palacios Reales, los buques de la Armada, las tabernas, casas de comida y posadas, las habitaciones y oficinas de representantes de naciones extranjeras, los buques mercantes extranjeros, los Cónsules, los Notarios, los Registros de la Propiedad, Civil y Mercantil.

Pero de los bufetes, ni una palabra.

El artículo 41 del Estatuto General de la Abogacía de 1982, disponía después de referirse al deber y el derecho de guardar secreto profesional del Abogado “ En el caso de que el Decano de un Colegio, o quien estatutariamente le sustituya, fuera avisado por la Autoridad judicial, o en su caso gubernativa, competente de la práctica de un registro en el despacho profesional de un Abogado, deberá personarse en dicho despacho y asistir a las diligencias que en el mismo se practiquen velando por la salvaguarda del secreto profesional.

Esta norma, hoy derogada, ha sido sustituida por el Artículo 32 del vigente Estatuto de 2001 que establece – después de reproducir el texto del artículo 437.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, hoy, 542 de la misma Ley “En el caso de que el Decano de un Colegio, o quien estatutariamente le sustituya, fuere requerido en virtud de norma legal o avisado por la autoridad judicial, o en su caso gubernativa, competente para la práctica de un registro en el despacho profesional de un abogado, deberá personarse en dicho despacho y asistir a las diligencias que en el mismo se practiquen velando por la salvaguarda del secreto profesional.”

El Estatuto prevé el requerimiento a través de norma legal que, hasta donde entiendo, no existe. El bufete del Abogado – donde se custodian papeles y documentos de terceros que han depositado su confianza en el Letrado - está pues en igual situación que cualquier otro ciudadano frente a unos posibles entrada y registro. La obligación estatutaria es para el Decano pero condicionada al aviso de la autoridad judicial, o en su caso, gubernativa. Cuando la autoridad no decide avisar al Decano, éste queda liberado de su obligación, sin perjuicio de que, si lo desea, se ofrezca voluntariamente para contribuir a salvaguardar el secreto profesiona.

La Sentencia del Tribunal Supremo número 1504/2003 (Sala de lo Penal), de 25 de febrero de 2004 (Ponente: Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín) ha venido a corroborar lo anterior. Se había interpuesto un recurso de casación por quebrantamiento de forma alegándose el derecho a la intimidad personal y a la inviolabilidad del domicilio al practicarse un registro de despacho de Abogados, en el que la policía se lleva copia informática de todos los asuntos. El alto Tribunal resuelve que no se vulnera el derecho al secreto profesional, pues es imposible deslindar en el plazo breve de un registro, cuales son los casos que interesan a la investigación, función que corresponde al juez junto al secretario en momento posterior. Se alegaba también que durante el registro no había estado presente el sospechosos sino uno de los socios. Se trataba de un tema de blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico.

El recurrente esgrimía en su defensa, la forma anómala, a su juicio, en la que se llevó a cabo la entrada y registro en su despacho, negando que estuviera presente un socio abogado, ya que se trataba de un simple pasante. En consecuencia solicitaba la nulidad de todas estas actuaciones. Insistía en que en el registro no estuvo presente a pesar de que podría haber sido llamado. Denunciaba que se habían llevado copia informática de todos los asuntos de su despacho por lo que se habrían incumplido los límites del auto autorizando el registro.

Dice el Tribunal al desestimar el recurso: “La ocupación de toda la documentación que pudiera estar relacionada con las pruebas necesarias para investigar una clase de delito como el que nos ocupa, ya estaba prevista incluso por los legisladores del siglo XIX al redactar la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El respeto a los secretos profesionales produce su efecto en aquellos casos en los que no afecta a la instrucción o investigación del delito, pero es el juez el que debe deslindar que es lo que interesa y lo que debe devolverse al afectado. En este caso, al tratarse de unos documentos incorporados a un soporte informático es evidente que no se puede delimitar, en el plazo perentorio de un registro, que es lo que afecta la investigación y que cosas son ajenas a la misma. En el contexto actual, las previsiones anteriores a la introducción de la técnica informática son plenamente aplicables al presente, por lo que los funcionarios que realizaron el registro cumplieron con su deber al llevarse el soporte informático correspondiendo al juez junto al secretario determinar cuales son o no necesarios para la investigación. En consecuencia no hubo anomalía alguna en la práctica de la ocupación de los documentos.”

En cuanto a la inviolabilidad del domicilio consagrada en el artículo 18.2 de la Constitución dice el Tribunal “ El núcleo del debate gira en torno a la presencia o no de un socio abogado del bufete, que fue objeto de la diligencia de entrada y registro.....Nadie discute que el recurrente no estaba presente cuando se realizó el registro de su despacho, autorizado por el Auto de ..., pero no se puede negar que fue practicado en presencia del Secretario Judicial y de uno de los socios del despacho al que se identifica por su nombre, condición de letrado y documento nacional de identidad. A los efectos de su validez resulta indiferente que formalmente sea un socio contractual del titular del despacho o un simple pasante, lo cierto es que en esos momentos, junto con los dos testigos que asistieron, velaban por los derechos e intereses del recurrente.”

Y aquí viene lo medular: “ El derecho español, a diferencia del francés, no regula de forma específica en el código procesal penal, la forma de llevar a cabo la entrada y sobre todo el registro del despacho profesional de un Abogado. Existen referencias en el Estatuto de la Abogacía y la Asamblea de Decanos de los Colegios de Abogados de España, que propuso un texto que no ha pasado a la Ley procesal. Toda la normativa comparada no encuentra obstáculos a la entrada y registro, siempre que exista la posibilidad de encontrar datos relevantes para la investigación de delitos cometidos por alguno de los clientes del Abogado o, cuando sea, él mismo, el sospechoso de haberlos cometido. En el caso presente, no sólo se ha resguardado el secreto profesional del abogado respecto de aquellos clientes que no estaban implicados en la investigación, sino que se realiza en presencia de una persona que, siendo también letrado, velaba por los intereses del despacho del que formaba parte.”

Interesante ¿no?

Málaga, Mayo de dos mil cinco

Nielson Sánchez Stewart

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POLICIA DE ESTRADOS Y DERECHOS HUMANOS

El Título VIII del Estatuto General de la Abogacía Española tiene como epígrafe “El Régimen de Responsabilidad de los Colegiados” y está dividido en dos capítulos. El primero trata de la responsabilidad penal y civil de los Abogados y el segundo, de la responsabilidad disciplinaria. El Artículo 78, primero del Título proclama que “ Los Abogados están sujetos a responsabilidad penal por los delitos y faltas que cometan en el ejercicio de su profesión.” Agregando a continuación, en párrafo aparte que “Los Abogados en su ejercicio profesional, están sujetos a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya defensa les hubiere sido confiada......”

El Artículo 80 del Estatuto dispone “Los Abogados están sujetos a responsabilidad disciplinaria en el caso de infracción de sus deberes profesionales o deontológicos.”

Así pues, la responsabilidad profesional es triple: penal, civil y disciplinaria, exigible por la vulneración de normas deontológicas o profesionales.

El Artículo 81 precisa que “El Decano y la Junta de Gobierno son competentes para el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, .....”

La norma general es pues, que la competencia para la depuración de la responsabilidad disciplinaria corresponda a los órganos colegiales.

Por excepción, sin embargo, y atendiendo lógicos criterios de perentoriedad e inmediatez la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone en su Artículo 552 que encabeza el Título V “De las sanciones que pueden imponerse a los que intervienen en los pleitos o causas” que “Los Abogados y Procuradores que intervengan en los pleitos y causas, cuando incumplan las obligaciones que les impone esta ley o las leyes procesales, podrán ser corregidos a tenor de lo dispuesto en este título, siempre que el hecho no constituya delito.” Agrega el Artículo 553 que “Los Abogados y Procuradores serán también corregidos disciplinariamente por su actuación ante los juzgados y tribunales:

1º) Cuando en su actuación forense faltaren oralmente, por escrito o por obra, al respeto debido a los jueces y tribunales, fiscales, abogados, secretarios judiciales o cualquier persona que intervenga o se relacione con el proceso.

2º) Cuando llamados al orden en las alegaciones orales no obedecieren reiteradamente al que presida el acto.

3º) Cuando no comparecieren ante el tribunal sin causa justificada una vez citados en forma.

4º) Cuando renuncien injustificadamente a la defensa o representación que ejerzan en un proceso, dentro de los siete días anteriores a la celebración del juicio o vistas señaladas.”

El Artículo 554 precisa cuales son las correcciones que pueden imponerse y obliga a que la multa, si es ésta la sanción aplicable, se imponga siempre con audiencia del interesado.

El Artículo 555 de la Ley atribuye la competencia a la autoridad judicial ante la que se siguen las actuaciones, “en los propios autos o en procedimiento aparte” y en el artículo que sigue se dispone que “Contra el acuerdo de imposición de la corrección podrá interponerse,...., recurso de audiencia en justicia ante el secretario judicial, el juez o la sala, que lo resolverán en el siguiente día. Contra este acuerdo o contra el de imposición de la sanción, en el caso de que no se hubiese utilizado el recurso de audiencia en justicia, cabrá recurso de alzada, en el plazo de cinco días, ante la Sala de Gobierno, que lo resolverá previo informe del secretario judicial, del juez o de la sala que impuso la corrección, en la primera reunión que celebre.

Consecuente con la norma – muy similar en la anterior versión de la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículos 448 y siguientes) , el Estatuto por su parte dispone que “Las facultades disciplinarias de la autoridad judicial sobre los Abogados se ajustarán a lo dispuesto en las Leyes procesales. Las sanciones o correcciones disciplinarias que impongan los Tribunales al Abogado se harán constar en el expediente personal de éste siempre que se refieran directamente a normas deontológicas o de conducta que deban observar en su actuación ante la Administración de Justicia.”

La atribución excepcional de la competencia disciplinaria de los Juzgados y Tribunales en relación con los profesionales ha venido a ser confirmada por el artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 que, contrariamente a la facultad que les confiere para imponer multas a las partes por la conculcación de las reglas de la buena fe procesal ordena a los Tribunales limitarse a dar traslado de tal circunstancia a los Colegios cuando la actuación en contra de las reglas de la buena fe pudiesen ser imputable a alguno de los profesionales intervinientes en el proceso ".

Pero por muy excepcional que sea la facultad de los Tribunales de imponer sanciones en estos casos y la competencia residual, preferente y general de las Corporaciones profesionales no debe ser discutida en todos aquellos casos en que sean necesarias para la ordenada buena marcha del proceso judicial en el que se produce la presunta infracción a los deberes profesionales o deontológicos. El conjunto de estas facultades constituyen lo que se conoce como "policía en estrados " o más bien, “policía de estrados “. Expresión que recoge el Artículo 80 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional que hace referencia a los preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, sin embargo, no utilizan el término en ninguna de sus disposiciones. En efecto, en el primero de esos cuerpos legales, la expresión “estrados “ sólo se emplea en el artículo 187 que regula la igualdad de altura en los asientos de los que participan en el proceso. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 utilizaba la expresión “estrados” en el artículo 2124, aún vigente y en los artículos 281 y siguientes, hoy derogados, que regulaban las notificaciones en estrados. Pero de “policía de estrados”, nada.

De la sentencia 79/2002 de 8 de abril del Tribunal Constitucional puede colegirse una definición del término como la facultad del Juez o Tribunal para la adecuada corrección disciplinaria procesal, en virtud de los preceptos contenidos en la LOPJ.

No sólo los Abogados estamos sujetos a responsabilidad disciplinaria. También lo están los Jueces y Magistrados, ex. artículos 425 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los Fiscales según se dispone en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, los Secretarios Judiciales y los Funcionarios.

Sin embargo existe una particularidad en relación con la policía de estrados que no se sostiene: su irrecurribilidad en vía contencioso administrativa. Porque, tanto el recurso de audiencia en justicia como - y muy especialmente - el recurso de alzada que prevé el artículo 555 de la Ley Orgánica, son recursos limitados y además y sobretodo, recursos administrativos. Por mucho que sean resueltos por jueces. El propio nombre de alzada es suficientemente significativo. A pesar de este carácter administrativo – que el Tribunal Constitucional – no termina de ver claro, contra la decisión – acuerdo que no Auto, Sentencia o Providencia - de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia no hay recurso contencioso administrativo. Y por ello, ni apelación, ni casación; solamente amparo constitucional. Esto determina una diferencia inexplicable con todos los demás – hoy llamados – operadores jurídicos. Nadie duda que si se sanciona a un Juez o Magistrado, el acuerdo que causa estado en vía administrativa es recurrible ante los Tribunales de lo contencioso administrativo. En general, cualquier sanción que imponga la administración - incluidas claro está la sanciones corporativas, las que imponen los órganos colegiados en pronto por muy graves que puedan ser en algún caso concreto los hechos que los motiven y justificada, pues, su consecuencia - la sanción que se imponga a un Abogado o Procurador, éste tiene derecho en cómo cualquier persona " a que su causa sea oída equitativa, públicamente y en un plazo razonable por un tribunal independiente e imparcial establecido por la ley. Así lo dispone el Artículo sexto del Convenio Europeo de Derechos Humanos, texto ratificado por el Estado español de acuerdo con cuyas disposiciones deben interpretarse los derechos y libertades establecidos por la Constitución española. Ese derecho a un juicio justo no existe en este caso y por eso, precisamente porque se confía en los Juzgados y Tribunales se ha recurrido por el Colegio ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la imposición de una sanción en policía de estrados, sanción de escasa importancia económica pero de fundamental trascendencia jurídica. Fue impuesta hace años a un compañero. No se trata de discutir las facultades del Tribunal porque están en la ley y como queda dicho, a veces son lamentablemente necesarias. Lo que sí se discute es su inamovilidad y también el trato desigual que recibimos los Abogados frente a los restantes intervinientes en el proceso. El recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos - del que son autores dos compañeros, Augusto y Luis quienes, además de hacer un excelente trabajo para su Colegio me han inspirado este artículo para la Revista, - está muy bien fundamentado y la Corporación tiene serias esperanzas de que será admitido a trámite y en su día, estimado.

Sería prolijo referir los hechos que motivan la imposición de la sanción pero es necesario recordar que tienen su origen en una de las situaciones más delicadas con las que se enfrenta la profesión en su quehacer diario ante los Tribunales: el derecho a apartarse de la defensa, siempre oportunamente y sin causar indefensión, ya sea por voluntad propia cuando el cliente es particular o ya sea por voluntad del cliente, cuando se ejerce la defensa por designación en turno de oficio. No se puede ser abogado a palos, no se puede defender a quien no quiere que se le defienda, no se puede imponer un Abogado al cliente que lo repudia porque se quiebra la más elemental de los principios en que deben regir las relaciones entre cliente y Abogado: la confianza.

Marbella, Julio de dos mil cinco

Nielson Sánchez Stewart

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SÓLO PARA TUS OJOS.

No es el título de una novela de Ian Fleming, solamente, es el efecto, el ámbito en que se desarrolla la correspondencia entre Abogados. Ya tuve la oportunidad de referirme a este interesante tema en un artículo que publicó la Revista Miramar en su número 101, septiembre de 1996. La cosa ha cambiado. Pero vamos por partes.

El Abogado, obligado a preservar el secreto profesional según dispone el artículo 542 de la Ley Orgánica del Poder Judicial – disposición repetida en el artículo 32 del Estatuto General de la Abogacía y que cubre todos los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, según expresión que vuelve a repetir el artículo cinco del Código Deontológico, no puede aportar los tribunales ni facilitarle su cliente las cartas, comunicaciones o notas que reciba del Abogado de la parte contraria salvo expresa autorización del mismo.

Esa obligación, que se refiere a la correspondencia recibida, se extiende también a la correspondencia remitida según dispone el artículo 34 letra e) del Estatuto General que establece como deber de los colegiados el “mantener como materia reservada las conversaciones y correspondencia habidas con el Abogado o Abogados contrarios, con prohibición de revelarlos o presentarlos en juicio sin su previo consentimiento.”

El secreto profesional siempre ha estado expuesto a entrar en conflicto con otros valores y principios de la Abogacía. Si un Abogado se entera de la comisión de un delito, su obligación será el denunciarla ante las autoridades para su investigación y para el castigo de los responsables. Sin embargo, si esa noticia le llega a través de su ejercicio profesional debe ceder el deber de cooperación con la justicia frente al deber de preservar la confidencialidad.

Igualmente la preservación a ultranza del secreto profesional pudiera llegar a producir graves daños o justicias irreparables. Piénsese en el Abogado que conoce que su cliente es el responsable de un delito por el que un tercero está cumpliendo condena. De nuevo esa colisión de deberes se decanta, cuando el Abogado conoce de esos hechos a través del ejercicio de su profesión. Pero a veces, el problema escapa de la capacidad de solución del afectado.

El antiguo Código Deontológico resolvía el problema de una manera bastante aceptable. Considerando que el secreto profesional no sólo le pertenece al cliente, ya que muchas veces los hechos que se pueden revelar no son sólo suyos sino que afectan a terceros, ni pertenece tampoco al Abogado que no puede despojarse del derecho aguardar el secreto de manera abdicativa porque el secreto es un binomio deber-derecho y considerando que en definitiva la obligación de mantener en reserva absoluta los hechos conocidos en el ejercicio de la profesión eran patrimonio de ésta como servidora de la sociedad toda, establecía el viejo Código un trípode constituido por el cliente como cotitular inmediato del derecho a exigir la reserva de su Abogado, del Abogado, como titular del derecho de guardarla y del Decano del Colegio, en representación de la Abogacía, afectada esencialmente por la preservación del secreto profesional. Con el concierto de las voluntades de estas tres personas podía acordarse el levantamiento del secreto.

Hoy eso es historia y el secreto profesional, concebido por el nuevo Código de manera expresa como un derecho y deber primordial de la Abogacía debe ser preservado siempre. Nadie ni siquiera el juez, ni siquiera el Decano, ni siquiera alguna autoridad, por más alta que sea, podría intervenir. Sólo queda la algo compleja redacción de la parte final del número 8 del artículo 5 del Código Deontológico: " En los casos excepcionales de suma gravedad en los que, la obligada preservación del secreto profesional, pudiera causar perjuicios irreparables o flagrantes injusticias, el Decano del Colegio aconsejará al Abogado con la finalidad exclusiva de orientar y, si fuera posible, determinar medios o procedimientos alternativos de solución del problema planteado ponderando los bienes jurídicos en conflicto. Ello no afecta la libertad del cliente, no sujeto al secreto profesional, pero cuyo consentimiento por sí solo no excusa al Abogado de la preservación del mismo. " Una norma algo confusa en la que se viene a confirmar que el Decano del Colegio sólo puede aconsejar al Abogado, nunca autorizarle y que el cliente tampoco puede permitirle la revelación de los hechos o noticias que le ha confiado.

El nuevo Estatuto y el nuevo Código nos han traído sí una novedad. La letra e) del artículo 34 antes citado permite que la Junta de Gobierno – que ya no el Decano - pueda, por causa grave y no siendo necesario el que el perjuicio sea irreparable o flagrante la injusticia, a autorizar la revelación de las conversaciones y correspondencia habidas con el Abogado o Abogados contrarios o su presentación en juicio - se entiende de la correspondencia - sin consentimiento previo de aquellos.

Si bien se ha entendido que la correspondencia entre compañeros es reservada por qué forma parte del secreto profesional y así, por ejemplo, se desprende de la sistemática de la norma prohibitiva en el Código de antológico dentro el artículo 5 que se refiere a ese principio que rige la Abogacía, sostengo que más que en la obligada preservación del secreto, la razón de la prohibición de entrega al cliente o de presentación en juicio de los documentos recibidos de compañeros en manifestación de deber proclamado en el artículo 12. 1 del Código deontológico: el deber de lealtad recíproca entre Abogados. Si fuera manifestación de secreto profesional la prohibición se extendería a cualquier correspondencia recibida ya que el secreto está concebido en términos absolutos: todos los hechos, todas las noticias. Este deber de lealtad es incluso superior al deber de defensa hacía el propio cliente, por muy interesante y útil que sea para éste el contenido de una carta de un compañero de su Abogado. Y ello no porque el el Abogado merezca un trato especial, sea de mejor categoría que el cliente, ni por gremialismo ni por otra causa espuria. Simplemente porque se vulneraría al entregar o revelar el contenido de la correspondencia las, llamémoslas, reglas del juego. En efecto si el Abogado supiera de antemano que lo que le está expresando a su compañero puede aportarse un tribunal y mañana le obligase a él a – previa citación – comparecer para ratificar su firma, en muchas oportunidades seguro que no escribiría. Se limitaría quizá a telefonear hasta que sufriese la experiencia de que su conversación ha sido grabada y también aportada en cuyo momento no tendría sino que trasladar sus opiniones verbalmente previa comprobación - y esto por supuesto es una exageración para dar más realce a lo ridículo de la situación - de que su interlocutor no va premunido de un aparato para grabar los términos en que se desarrolla el encuentro. Puede ser que un día desaparezcan estos privilegiados canales de comunicación que constituyen las cartas, los facsímiles enviados por telefax y los mensajes electrónicos intercambiados entre abogado. Será el momento en que no nos podremos dirigir con confianza a nuestros compañeros para cumplimentar una de las misiones que no son tradicionales, procurar la concordia, lo que hoy se quiere atribuir a los mediadores.

El fundamento de la prohibición – en palabras muy distintas y bajo una regulación diferente – lo ha admitido el Tribunal de Justicia del País Vasco en Sentencia de 15 de octubre de 2003.

El Código de Deontología de los Abogados de la Unión Europea – aplicable en las relaciones transfronterizas - también se refiere a esta prohibición situándola en el capítulo de las relaciones entre Abogados y no en el Secreto Profesional.

La norma general pues es que esa correspondencia está como escrita en tinta invisible para cualquiera que no sea su destinatario. En otros países, especialmente los anglosajones, para que la correspondencia sea confidencial debe llevar esa mención o la expresión inglesa “Without prejudice”. El Código antes mencionado se aparta de la tradición española y exige una declaración de voluntad expresa cuando se quiere dar carácter confidencial a la comunicación enviada a otro Estado miembro.

La excepción entre nosotros está en la autorización que puede otorgar la Junta de Gobierno para su revelación. Tal autorización debe concederse discrecionalmente que, como tiene declarada nuestra Junta, no es lo mismo que arbitrariamente sino por el contrario, con prudencia pero sin sometimiento a reglas rígidas para el ejercicio de la función. La discreción exige sensatez para formar juicio, en definitiva, buen juicio.

Consciente del enorme responsabilidad que asume al transformar en no secreto lo que era secreto, la Junta es muy restrictiva a la hora de autorizar la revelación y son contados con los dedos de la mano las oportunidades en que ha accedido desde la vigencia de la Ley. Siempre se buscan medios alternativos. Se sostiene que su misión no puede ser sustituida por nadie es decir que su decisión es auténticamente discrecional y no está sujeta a revisión en vía de recurso. Así lo ha declarado también el Consejo Andaluz de Colegio de Abogados las veces en que se ha interpuesto recurso de alzada por los interesados. Sin embargo una Sentencia de un Juez de lo Contencioso - administrativo ha venido a acoger el recurso del Letrado, al que no se le había otorgado la autorización para revelar, bajo el peligroso argumento de que la documentación contenía la revelación de un ilícito administrativo, disciplinario y hasta penal. Contra esa sentencia se ha interpuesto el pertinente recurso jurisdiccional que se defenderá hasta las últimas consecuencias y por todo los medios jurídicos ya que resulta de una gravedad enorme para la obligada confidencialidad de la correspondencia entre Abogados.

La Junta de Gobierno, sabedora de que existen valores en pugna ha acordado proceder a dar traslado al Letrado afectado para que exprese también su opinión. Es muy importante lo que aporte en ese trámite ya que pudiera ser que en la correspondencia se deslizase algún secreto que el Abogado está obligado a preservar y constituyese una vulneración a sus deberes.

También con cierta frecuencia se solicita la autorización para presentar cartas que se intercambian personas que son Abogados pero que aquí – al menos una de ellas - no actúa como tal. No debe olvidarse que si bien se es siempre Abogado no siempre se actúa en tal carácter. El ser Abogado es como un verbo transitivo que requiere de un complemento directo. Ese complemento directo es el cliente. No se es Abogado, no se está sujeto a la deontología a menos que se actúe en defensa o asesoramiento de un cliente. Por eso no hay ningún inconveniente en principio a presentar en juicio las cartas recibidas de un Abogado que actúa en nombre e interés propio ni tampoco en entregárselas al cliente, en caso de que el que la reciba sí actúa como Abogado.

Pero en todo caso, porque hay situaciones limítrofes y a veces de no tan simple determinación si se actúa como Abogado o no, es recomendable solicitar la autorización especialmente porque la Junta puede ponderar si el firmante de las cartas estaba o no enterado de que no le escribía a un compañero sino a un particular que ejerce la profesión de Abogado o que, impulsado por el compañerismo le escribió en términos tales que no lo habría hecho a otro justiciable. Hay que ser cauto.

Marbella, noviembre de dos mil cinco

Nielson Sánchez Stewart